裁判字號：臺灣臺南地方法院95年簡上字第394號刑事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：政府採購法
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度簡上字第394號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告揚德工程顧問有限公司法定代理人丙○○選任辯護人黃肇萍律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙哲宏 律師
楊淑惠 律師上列上訴人即被告因政府採購法案件，不服本院95年度簡字第2019號民國95年6月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第5840號及第9136號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○及揚德工程顧問有限公司之部分撤銷。
甲○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
揚德工程顧問有限公司之受雇人，因執行職務，意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新臺幣伍萬元，減為罰金新臺幣貳萬伍仟元。
事實
一、甲○○係揚德工程顧問有限公司（下稱揚德公司）經理；乙○○係九樺工程顧問有限公司（下稱九樺公司）之總經理； 賴孟鑫 則為永嵩工程顧問有限公司（下稱永嵩公司）經理（乙○○、九樺公司、賴孟鑫、永嵩公司部分業經原審判決確定）。嗣乙○○因知悉臺南縣七股鄉公所於民國（下同）九十四年九月七日間，辦理「南三三－一線義合橋改建為箱涵工程委託規劃設計監造」採購招標案，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，由揚德公司甲○○提供投標廠商聲請書、工程技術顧問公司登記證、苗栗縣政府營利事業登記證、技師職業執照、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、結業證書、勞工保險卡，並由永嵩公司賴孟鑫提供投標廠商聲請書、工程技術顧問公司登記證、台中縣政府營利事業登記證、技師職業執照、台中縣商業會會員證、技師證書、經濟部函營業稅繳款書交由乙○○而容許九樺公司乙○○以揚德公司、永嵩公司之名義投標，並一併由九樺公司投標，以各該公司名義作成競標之外觀，嗣於該工程開標時，為承辦人員發現有異不予開標始得知上情。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，被告及其辯護人對於本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，於本院準備程序中均明示對於此部分之證據有證據能力無意見（見本院卷第四十一頁及第一○六頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：「我沒有借牌給九樺公司，也沒有去做共同投標行為，同行之間都會舖保，是一種行業間行為，印章交給同行，並不知道會去參與投標。投標行為亦非被告甲○○執行職務之行為」云云。被告揚德公司之法定代理人則辯稱：「本件被告揚德公司均不知情，並沒有參與投標」云云。惟查：
（一）、證人即本案七股鄉公所承辦人員 陳繼武 於偵查中證稱：
「（經會同開該三家之標封查看電子憑據，九樺、揚德、永嵩三家工程之電子憑據編號均為00－00－00－00－00－00－0000000000，是何原因？）經核對電子憑據編號確實有向七股鄉公所電子領標，但依投標規定，每個憑據以投標一次為限，前揭三家廠共同一個電子憑據是違反規定的，也顯示該三家廠商是同一人投標」等語（見請查卷第十一頁），並有七股鄉公所委託規劃設計監造紀錄、電子憑據、新竹貨運送貨單據、九樺公司標封、揚德公司標封（標封內有投標廠商聲請書、工程技術顧問公司登記證、苗栗縣政府營利事業登記證、技師職業執照、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、結業證書、勞工保險卡）、永嵩公司標封、臺南縣七股鄉公所投標廠商資格審查表附卷可佐（見調查卷第十二頁至第二十二頁），足證本件揚德公司、永嵩公司及九樺公司係以各該公司名義作成競標之外觀，而投標臺南縣七股鄉公所九十四年九月七日之「南三三－一線義合橋改建為箱涵工程委託規劃設計監造」招標案，亦可證本案揚德公司確有參加投標之客觀行為，甚為顯明。而參諸被告甲○○以證人身分亦證稱：「（苗栗地區之經理是擔任何工作？）地區經理之工作包括協助推展揚德公司地方業務，由技師作確認後才承接」，「（你說是由你負責投標業務，你是如何負責投標的過程？）業務推展是我可以選擇接或不接，但是我們要經過技師同意，技師如果說這是技術範圍內我們可以承接的話，我們才會去投標」等語（見本院卷第一○七頁至第一○八頁），被告並供稱：「提示標封證件：揚德公司登記證影本、營利事業登記證影本、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書）該公司資料是否為揚德公司所有？）該證書確實為揚德公司所有無誤」等語（見調查卷第三頁反面），足證關於投標業務亦為被告甲○○之工作業務範圍，寄送投標之揚德公司登記證影本、營利事業登記證、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書亦為揚德公司所有，殆無疑義。而揚德公司既由被告甲○○專責保管，復據被告於偵查中供述無訛（見同卷第三頁反面），復據其於本院證述：「（公司大小章是否為重要印章？）是的」，「（一般而言會不會同意讓人將公司大小章帶走？）不會同意」等語（見本院卷戲一一二頁），益徵被告甲○○並不會將上開公司大小章任由他人帶走，蓋以公司大小章經蓋印後，各該印文乃用以證明公司對於契約或法律上有同意或承諾之效果，對於公司而言影響不可謂不大，況且，綜合公司大小章之印文及投標所需用之公司登記證、營利事業登記證、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書等重要文件，均屬公司私密之文件，益證本件投標確係經過被告甲○○同意將上開公司大小章蓋於投標文件上，並附上公司登記證影本、營利事業登記證影本、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書，用以投標，準此以觀，被告甲○○確有容許同案被告乙○○以揚德公司名義投標之主觀故意，彰彰甚明，因此，被告甲○○既容任他人以揚德公司名投標，則被告揚德公司自應同受處罰。
（二）、被告甲○○固另辯稱：揚德公司之投標廠商聲請書、工
程技術顧問公司登記證、苗栗縣政府營利事業登記證、技師職業執照、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、結業證書、勞工保險卡等物及服務建議書可隨手取得云云，並經其以證人身分證稱：「（請看揚德工程顧問有限公司投標臺南縣七股鄉公所所附的資料，其中有提供營利事業登記證影本…等等，為何九樺工程顧問有限公司有上開所述之資料？）一般在投標的時候，有服務建議書，就算是其他公司要看揚德工程顧問有限公司的資料，這服務建議書到行政單位可以隨手取得，看其他公司的資料內容也可以，建議書後面都有，資料的取得只要借閱就可以，取得並不困難」，「（你的意思是否指所謂的服務建議書，任何與揚德工程顧問有限公司無關的人都可以向行政機關聲請查閱並且影印資料帶走？）那也要有特殊關係，比如說是工程借閱，我想看新進工法等等的資料，已經公開程序就可以借閱」，「（有無依據可以證明你所言？）比如說投標時我們拿服務建議書給評審委員，開標後，那些資料不一定都會帶走，因此已經開標完的資料就可以跟承辦人借閱，不用聲請就可以借閱。剛剛所說的特殊關係，一般都是同行才會去看那些資料，因為是已經開標完的資料，大體而言承辦人都會願意借閱」云云。然經本院向苗栗縣政府、苗栗縣西湖鄉公所、後龍鄉公所及竹南鄉公所查詢，苗栗縣西湖鄉公所回函稱：「本所辦採購業務，悉依政府採購法及其相關規定，就業務需求於招標文件內敘明廠商需提列之書面審查佐證資料，若有疏漏變造等情，即不予開標或決標。復依文書處理程序及相關保密規定，每一投標文件自收文以迄歸檔，即不得洩漏予與業務無關之個人（廠商）或機關，亦不得以任何理由供他人（廠商）調閱、察查、影印，俟標案完成後連同全案資料依機關檔案保存年限及銷毀辦法處理」，有苗栗縣西湖鄉公所九十六年六月十三日西鄉行字第○九六○○○四○六四號函附卷。而苗栗後龍鎮公所則回函稱：「開標後，本所並未允許其他投標廠商或與投標無關之人閱覽或影印後取走影本。不論係得標廠商或未得標廠商之一切投標文件，本所均予以牛皮紙袋分裝，並於袋外標示採購案號及名稱後，先行存放於本所行政室經上鎖之鐵櫃，年度結束後，再將當年度之所有採購文件，移交本所檔案室保存」，亦有苗栗縣後龍鎮公所九十六年六月六日後鎮行字第○九六○○○七二○一號函覆本院。而參諸苗栗縣竹南鎮公所回函稱：「…除涉及個別廠商之商業機密外，始得允許申請閱覽、抄寫、複印或攝影」，亦有苗栗縣竹南鎮公所九十六年六月七日苗竹鎮行字第○九六○○一一四○三號函可佐，此外，苗栗縣政府亦稱：「本府對於投標廠商所提供之資料，無論開標前、後，均依規定辦理，並未提供他人閱覽或影印取走相關資料」，亦有苗栗縣政府九十六年六月十四日府字第○九六○○八八四二八號函附卷可參，復與證人乙○○證稱：「（若你們公司去參與投標，而沒有得標，可否去取得其他公司的公司登記證、技師證書、營業稅繳款書、營業稅繳款資料？）不行。頂多只能知道誰得標、誰流標、誰以多少得標而已。從來沒有發生過此事」，「（依你們業界中習慣，開標以後，是否可以取得其他投標公司之資料？）不行。從來沒有發生此事情」等語相符（見本院卷第一二二頁），綜合證人所言及苗栗縣政府、苗栗縣西湖鄉公所、後龍鄉公所、竹南鄉公所之回函內容可知，投標時投標廠商聲請書、工程技術顧問公司登記證、苗栗縣政府營利事業登記證、技師職業執照、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、結業證書、勞工保險卡等物及服務建議書，均應依政府採購法及相關保密規定依法行政，根本不得洩密或交由他人任意閱覽。故被告甲○○辯稱可非常容易取得他公司之服務建議書等相關資料云云，然經本院所函查上開公所及縣政府之內容回函可知，行政機關無論是開標前或是開標後均不可能將服務建議書及相關資料提供給其他公司同行，否則會違反政府採購法應保密之規定。雖被告辯稱公務員行政機關之函文來往只是官方說法，私下仍可輕易借閱，然並未舉證以實其說，難資為其所辯屬實之依據。從而，被告甲○○本於證人身分所證述：「在投標的時候，有服務建議書，就算是其他公司要看揚德工程顧問有限公司的資料，這服務建議書到行政單位可以隨手取得，看其他公司的資料內容也可以，建議書後面都有，資料的取得只要借閱就可以，取得並不困難；開標後，那些資料不一定都會帶走，因此已經開標完的資料就可以跟承辦人借閱，不用聲請就可以借閱。剛剛所說的特殊關係，一般都是同行才會去看那些資料，因為是已經開標完的資料，大體而言承辦人都會願意借閱」云云，顯屬虛偽，難資作為對其有利之證明，益徵投標廠商聲請書、工程技術顧問公司登記證、苗栗縣政府營利事業登記證、技師職業執照、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、結業證書、勞工保險卡等物，確由被告甲○○交由被告乙○○無訛。
（三）、被告固另辯稱其出借公司大小章係用來作為同業間之舖
保（擔任連帶保證人）行為，固據證人 張愛聆 於本院審理時證稱：「（是否曾經把揚德工程顧問有限公司之公司大小章交付給九樺工程顧問有限公司？）有」，「（為何要交付？交給何人？）交付給一位 詹凱茗 先生，是經過我們經理甲○○的同意，才把公司大小章交給他」，「（交付印章做何用？）舖保的動作」，「（為何你知道他是要作鋪保？）因為詹凱茗有打電話跟我們公司說他要借印章作契約舖保事情」，「（是詹凱茗打電話給你嗎？）他是先打電話聯絡我們經理」，「（你是否直接跟詹凱茗電話聯繫？）沒有」，「（是誰請你把印章交給詹凱茗？）甲○○交代的，他打電話給我說會有一位詹先生來借印章蓋企業舖保的部份」，「（互為鋪保時，是否會將印章交付出去？）通常不會」，「（詹凱茗取印章的時候，你有無告知他要立即歸還印章？）有，我有跟他說印章我們隨時都要用，後來詹凱茗過了三天以後才還」，「（為何你會同意他將公司大小章帶走？）因為他說他沒有帶資料來，我有問甲○○說詹凱茗沒有帶資料來蓋章，印章是否還要借，甲○○就說還是借」等語（見本院卷第一二五頁至第一二七頁），固足證明被告甲○○係告知證人丁○○可將公司印章交由詹凱茗帶回，然證人之證詞充其量僅得證明被告甲○○係告知證人丁○○可將公司大小章交由詹凱茗作為舖保所用，然該公司大小章事實上是否用為舖保？揚德公司究竟係擔任何一公司之連帶保證人？究竟何種契約？何以揚德公司願竟在未見聞任何書面契約即以公司作為保證人？揚德公司擔任保證人所保證之範圍為多高？事涉揚德公司將來有無資力可償還債務、是否受到他公司債務不履行而影響公司之重大事件，何以未經審認即同意擔任保證人？均有疑義。故縱證人丁○○所證屬實，然其證詞僅足證明被告甲○○有告知證人丁○○由公司擔任保證人之事項，惟事實上揚德公司之大小印章是否確如被告所辯用作保證？係何契約之保證？均無證據足資證明，難認被告所言屬實。況且，證人詹凱茗證稱：「我不會去負責此案子之投標」，「（你是否曾經透過第三人向揚德公司借用公司章？）我沒有去拿揚德公司的章」等語（見本院卷第一六七頁至第一六八頁），故證人 詹凱銘 、丁○○及甲○○對於證人詹凱茗有無至揚德公司借公司大小章乙節，所證述之內容大相逕庭，均難資為對於被告甲○○及揚德公司有利之證明。末查：被告揚德公司之法定代理人辯稱：縱上開投標行為屬實，亦非被告甲○○執行業務之範圍云云。惟被告甲○○係揚德公司苗栗地區之經理，其亦自承投標行為經過技師同意者，即會投標等語（見本院卷第一○七頁至第一○八頁），足證投標行為自為其業務範圍之內。而經理對外代理公司，得為公司為任何法律行為，與投標相關之其他行為自為其執行業務之範圍，則被告甲○○既將公司大小章、投標廠商聲請書、工程技術顧問公司登記證、苗栗縣政府營利事業登記證、技師職業執照、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、結業證書、勞工保險卡等物等物交由被告乙○○參與投標，被告揚德公司自應就其代理人執行業務之行為加以負責，殆無疑義。
（四）、綜上各情相互酌參，就揚德公司客觀上有投標之行為，
公司大小章、投標廠商聲請書、工程技術顧問公司登記證、苗栗縣政府營利事業登記證、技師職業執照、會員證書、技師證書、財政部臺灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、結業證書、勞工保險卡等物均屬公司私密性之物品亦放置於投標之標封內，並一併由九樺公司投標，與其他公司名義作成競標之外觀，顯見本案被告甲○○確有出借上開資料及印章予同案被告乙○○，容許被告乙○○借用該公司名義及證件參加投標，彰彰甚明。而被告甲○○既為揚德公司之代理人，其因執行業務犯政府採購法之罪，對於揚德公司自亦應加以處罰。是被告上開所辯既不足採信，本案事證明確，被告二人之犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、核被告揚德公司因其代理人即被告甲○○違反政府採購法第八十七條第五項之罪，依同法第九十二條之規定，對被告揚德公司亦各科以同法第八十七條第五項之罰金。至於被告甲○○所為，係違反政府採購法第八十七條第五項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。原審以被告罪證明確，應依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項，政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，予以論罪科刑，並諭知如易科罰金之折算標準，認事用法固無不當，量刑亦稱妥適。
三、惟查：被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行，而新修正之刑法第二條第一項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）、被告行為後，刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規
定業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項本文規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
（二）、又新修正刑法第五十七條關於科刑時應審酌之事項，其
中修正後刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（見最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第二條第一項規定之適用，附此說明。
四、又按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，經判處有期徒刑、拘役或罰金者，減其刑期或金額二分之一（中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款參照），又按依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑（中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條參照）。查被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年六月十五日通過，於九十六年七月十六日施行，被告犯罪在九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，應將其宣告刑減二分之一，原判決未及審酌前開減刑及刑法變更之事由，被告二人上訴雖無理由，惟其符合減刑之要件，原審未及審酌，是此部分既屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，且犯罪後均矢口否認犯行，態度非佳，並衡以本件投標案之金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告甲○○之部分並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。至於證人甲○○、丁○○及詹凱茗於本院審理時涉及證言迥異而有偽證嫌疑之部分，應另移由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依法偵辦涉犯偽證罪嫌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年7月27日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官陳威龍法官黃翰義以上正本證明與原本無異不得上訴。
書記官王麗鈞中華民國96年7月27日附錄本件論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。