裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1022號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人邱新福律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12889號），本院判決如下：
主文戊○○持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。扣案如附表所示之第二級毒品MDA均沒收銷燬；上開毒品之外包裝袋共叁個均沒收。
被訴轉讓第三級毒品部分，無罪。
事實
一、戊○○明知MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命，3,4-Methylenedioxyanphetamine，起訴書誤為MDMA）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品（該條例附表二所列第二級毒品編號第82項），未經許可，不得非法販賣、意圖販賣而持有、轉讓或持有，竟於民國95年4月15日凌晨某時許，在桃園縣桃園市「藍調舞廳」內，以新臺幣（下同）52,000元之價格，向不詳真實姓名年籍、綽號「小華」之成年男子購入如附表所示（含外包裝袋3個）含第二級毒品MDA土棕色藥錠11顆、桃紅色藥錠119顆、紫色藥錠89顆各1包【並同時並購得第三級毒品愷他命4小包（總淨重5.6公克）及1罐（淨重11.1公克）】，而非法持有，預備供己施用。嗣於95年4月22日凌晨4時10分許，為警在臺北市○○區○○○路○段與農安街口查獲，並在其駕駛之車號0000-00號自用小客車內扣得其持有如附表所示含第二級毒品MDA成分之土棕色藥錠1包（11顆，驗前總淨重3.3公克，驗餘總淨重3.174公克）、桃紅色藥錠1包（119顆，驗前總淨重33.5公克，驗餘總淨重33.348公克）、紫色藥錠1包（89顆，驗前總淨重27.4公克，驗餘總淨重27.239公克）、第三級毒品愷他命4小包（總淨重5.6公克）及1罐（淨重11.1公克）、電子磅秤1台暨分裝夾鍊袋25個。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即非法持有第二級毒品MDA）：
一、上開犯罪事實，業據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有為警查獲如附表所示之土棕色藥錠、桃紅色藥錠及紫色藥錠各1包。上開3包藥錠經臺北市政府警察局中山分局初步檢驗結果，土棕色藥錠共11顆淨重3.3公克，桃紅色藥錠共119顆淨重33.5公克，紫色藥錠共89顆淨重27.4公克，經毒品反應初步檢測呈毒品反應，經本院送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，其中如附表編號1所示之土棕色藥錠1包共11顆，因鑑驗使用半顆0.126公克，如附表編號2所示之桃紅色藥錠1包共119顆，因鑑驗使用半顆0.152公克，如附表編號3所示之紫色藥錠1包共89顆，因鑑驗使用半顆0.161公克，均經以氣相層析質譜儀法檢驗，均確認檢出第二級毒品MDA成分，未檢出第二級毒品MDMA成分，結果判定均呈MDMA類MDA陽性反應，此有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例第毒品初步鑑驗報告書、扣案物品照片（見偵查卷第27、28頁）及台灣檢驗科技股份有限公司95年10月3日出具之濫用藥物檢驗報告3份在卷可憑。而被告尿液經檢驗結果，呈MDMA類陰性反應，且臺北市政府警察局中山分局移送被告涉犯施用第二級毒品犯行部分，並經臺灣臺北地方法院檢察署以95年度毒偵字第1131號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書在卷可憑，是被告自白非法持有第二級毒品，預備施用與事實相符，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠按MDA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒
品（該條例附表二所列第二級毒品編號第82項），未經許可，不得非法販賣、意圖販賣而持有、轉讓或持有。核被告持有第二級毒品MDA量高達64.2公克（3.3公克+33.5公克+27.4公克），已逾行政院依毒品危害防制條例第11條第4項所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之第二級毒品淨重達10公克以上，核其所為，係該當毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達一定數量罪，並依法加重其刑。
㈡公訴人認被告此部分係涉犯同條例第5條第2項之意圖販賣而
持有第二級毒品及同條例第8條第2項轉讓第二級毒品等罪嫌，尚有未洽（詳後貳四所述）。惟因意圖販賣而持有或轉讓前揭第二級毒品與持有前揭第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，就起訴意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二級毒品部分論以持有毒品之罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院80年台上字第2703號判決意旨參照）。故公訴人所指被告意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二級毒品部分，因無證據足憑，然因與本院前載論罪之持有第二級毒品犯行間，係具高低度吸收關係之實質上一罪之關係，爰此部分不另為無罪之諭知。
㈢爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的，查獲毒品之數量、毒
品造成社會重大危害，犯罪後承認持有毒品犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案如附表編號1至3所示之土棕色藥錠11顆、桃紅色藥錠11
9顆及紫色藥錠89顆，確均含第二級毒品MDA成分（驗前總淨重64.2公克，驗餘總淨重63.91公克），均為被告所有之第二級毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。上開毒品之包裝袋共3個，為供犯罪所用之物，且屬被告所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
貳、無罪及不另為無罪諭知等部分（即被訴意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二、三級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告戊○○明知MDA、愷他命，分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，未經許可不得擅自販賣、意圖販賣而持有、轉讓或持有，竟於95年4月間購入MDA藥錠後，除供已施用外，並意圖以每顆200元之價格轉售牟利。復基於轉讓上開毒品之概括犯意，自94年11月間起至95年4月16日止，連續在臺北縣五股鄉、臺北市○○區○○○路之汽車旅館及桃園縣桃園市舞廳內，以無償方式，轉讓第二級毒品MDA及第三級毒品愷他命與丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等友人施用。嗣於95年4月22日凌晨4時10分許，為警在臺北市○○區○○○路○段與農安街口查獲，並扣得如附表所示第二級毒品MDA219顆（總淨重64.2公克），第三級毒品愷他命4小包（總淨重5.6公克）及1罐（淨重11.1公克）、電子磅秤1台暨分裝夾鍊袋25只，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品，暨同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品（MDA）、第三級毒品（愷他命）等罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第
二、三級毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品都是購入預備供己施用，並無於購入後而意圖販賣，亦未提供毒品給他人施用，其只是於朋友聚會時，將扣案第二、三級毒品放在桌上而已等語。而公訴人認被告涉有上述意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二、第三級毒品等罪嫌，無非係以被告警詢、偵查中所為自白及本院準備程序後所為供述、扣案毒品、鑑定報告及財團法人金融聯合徵信中心之徵信資料等資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
四、經查：㈠按毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販
入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責，有最高法院90年度台上字第1898號判決意旨可資參照。從而毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，客觀之持有狀態並無二致，兩者之區別僅在於行為人以非營利售賣意圖販入，或因其他原因而持有後，主觀上是否「起意圖利販售」。惟前開二罪所侵害之社會法益輕重有別，且法定刑更有「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」及「處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」之懸殊差距，從而判斷行為人主觀上是否有圖利販售之意圖，自應審慎為之，始符合保障被告基本人權之法則。
㈡雖95年4月22日第二次警詢筆錄第4頁（即偵查卷第12頁）記
載被告供承：「當初我是貪圖便宜才一次購買。我曾有想販賣之意圖但未販售就被警方查獲。企圖想進價170元轉售200左右賺取差價還卡債。目前尚未有獲利。」等語，惟被告於本院則堅詞否認上開在臺北市政府警察局中山分局圓山派出所製作筆錄內容之真實性，並辯稱：該份警詢筆錄內容與其陳述不符等語。查：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。而本案被告之第二次警詢筆錄錄音帶，經本院於95年8月3日播放勘驗結果，該錄音帶中並無警詢筆錄第4頁（即偵查卷第16頁）第4至8行所載：「問：你因何要一次購買300顆MDMA搖頭丸作何用途？是否有涉嫌販賣意圖？售價多少？淨賺多少？」、「答：「當初我是貪圖便宜才一次購買。我曾有想販賣之意圖但未販售就被警方查獲。企圖想進價170元轉售200左右賺取差價還卡債。目前尚未有獲利。」等問答，顯見該部分筆錄並非依被告陳述為記載，核諸前揭說明，被告之該部分警詢筆錄（即偵查卷第16頁第4行至第8行）於本件訴訟上自無證據能力。
㈢又於第二次警詢時，警員問：「來，我問你喔，你那些毒品
要做什麼用途？」被告稱：「是我自己吃，還有跟朋友一起玩，開趴用的」等語（見本院95年8月3日勘驗筆錄，本院卷第29頁）；於95年4月22日檢察官第一次訊問時，檢察官問：「為何購買這麼多MDMA（應為MDA，下同）？」被告稱：
「因為買的量多單價會比較便宜。」檢察官又問以：「有無想轉賣MDMA獲取差價之意？」被告答稱：「有。但只是心裡在想，沒付出行動也沒任何出售行為就被抓。」等語；於95年6月6日檢察官第二次訊問時，檢察官又問以：「警方查的MDMA是否你所有？」被告稱：「是。買多顆比較便宜，一顆100多元。是我買的，分大家用，但沒有收錢。」檢察官再問以：「K他命4小包及罐裝的，是何人的？」被告稱：「是我的。都是跟MDMA一起吃的，施用的起迄時間也是一樣」檢察官復問以：「是否有販賣？」被告答稱：「我還在想，但沒有賣到就被警方抓到」等情。從而依被告於警詢及偵查中所述情節，被告並非以營利販售之意圖販入前開MDA，且對於嗣後欲以何種價格、方法、地點、販賣予何人、販賣之計畫與內容均付之闕如，則是否僅以「（問：有無想轉賣MDMA獲取差價之意）有。但只是心理在想」、「（問：是否有販賣）我還在想」等語即可認定被告自白其係「意圖販賣而持有」，實有疑義。
㈣雖被告於偵查及本院準備程序期日供稱：於95年4月15日買
入如附表所示3種藥錠共300顆，每種各100顆云云，而查獲扣案之第二級毒品MDA共219顆，惟查扣案如附表編號1、3所示第二級毒品MDA土棕色藥錠、紫色藥錠分別為11顆及89顆，數量雖分別低於100顆，然如附表編號2所示之桃紅色藥錠有119顆，是被告之供述顯有瑕疵，是否可信，即有可疑。
尚難因被告有瑕疵之供述，即遽認被告有轉讓第二級毒品犯行。又被告就扣案毒品用途雖曾供稱「是我自己吃，還有跟朋友一起玩，開趴用的」、「是我買的，分大家用」等語，於本院95年8月2日準備程序期日供述：於95年4月16日，我在臺北縣五股鄉泰皇汽車旅館有放搖頭丸在桌上，印象中丁○○、乙○○、丙○○、甲○○有將我放在桌上的搖頭丸拿去使用等語，惟證人丙○○、甲○○於本院審理時均具結證稱：於95年4月16日，並未與被告共同參加泰皇汽車旅館的舞會，也沒有施用或受讓被告所提供之搖頭丸等語（見本院
95年10月4日審判筆錄第3頁、96年1月17日審判筆錄第2至3頁），核與被告上開自白顯不相符，另證人丁○○部分，已經檢察官撤回傳喚之聲請，而證人乙○○則因年籍資料無法特定而未能傳喚。是關於公訴人起訴被告轉讓第二、三級毒品部分，除被告自白外，尚乏積極證據足證被告轉讓第二、三級毒品犯行，尚難僅憑被告此部分自白即為不利被告之認定。
㈤另被告所持有如附表所示之第二級毒品MDA藥錠合計淨重達
64.2公克，數量不可謂不多，然由客觀上持有前開數量之MDA觀之，並無法推論被告持有係以何種意圖持有，當不能僅以持有為數眾多之毒品，即遽認為以販賣圖利之意思持有之。況持有毒品數量多寡，與行為人之成癮狀態、購買習性、施用毒品之習慣、經濟狀況、市場供需情形均有關連，不能一概而論，亦無法定出持有數量多少以上之毒品即有販賣之意圖。
㈥扣案毒品及鑑定報告，亦僅足證明被告確於為警查獲時持有
系爭毒品。故不得僅因被告遭警查扣之毒品數量較多即認定被告有意圖販賣而持有或轉讓毒品之犯行。至於警方雖在被告所駕車號0000-00號自用小客車上扣得分裝袋25個，然一般施用毒品者之住處，往往查獲多餘之分裝袋，可能供自己分裝、保存使用，甚至與分裝毒品無涉，自尚難以為警扣得分裝袋，即遽認另有起意販賣MDA之意圖及轉讓第二、三級毒品犯行。
㈦至公訴人引用被告於第二次警詢時自承積欠卡債（見偵查卷
第12頁第7、8行）等語及財團法人金融聯合徵信中心之徵信資料，認被告於購買毒品時，已身陷卡債之泥淖，而無力支付信用卡之刷卡支出，以致於95年6月起即有多達17張信用卡因未繳納款項而遭強制停卡，惟查經本院勘驗第二次警詢錄音帶結果，並無該次筆錄第4頁（即偵查卷第12頁）第8至12行之問答內容，已如前述；且查被告所申請之信用卡雖自95年4月間起延滯未繳款，並自95年5月間起陸續遭強制停卡月，固有財團法人金融聯合徵信中心之徵信資料、英商渣打銀行股份有限公司臺北分公司函、中國信託商業銀行陳報狀、臺灣新光商業銀行股份有限公司函、永豐信用卡股份有限公司、聯邦商業銀行函、日盛國際商業銀行股份有限公司信用卡事業處函、花旗銀行臺北分行函、台灣美國運通國際股份有限公司函在卷可憑，惟此僅能證明被告支出大於收入，經濟困窘，亦不足以證明被告有販賣第二級毒品之意圖及無償轉讓第二、三級毒品犯行。
㈧綜上所述，公訴人所舉證據均不足以使本院為被告有意圖販
賣而持有第二級毒品及轉讓第二、三級毒品犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指上開犯行，此部分本應為被告無罪之諭知。然因毒品危害防制條例就第二、三級毒品有不同規定，資分敘如下：
⒈公訴意旨所指被告意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二級毒品部分：
如前述理由，公訴人所據僅足證明被告有持有第二級毒品之犯行，然均不足以使本院有被告意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二級毒品有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人指摘上開意圖販賣而持有及轉讓第二級毒品犯行，此部分本應為被告無罪之諭知。故其單純持有第二級毒品之犯行，係屬持有第二級毒品之行為。
公訴人所指意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓第二級毒品部分，因無證據足憑，然因與本院前載論罪之持有第二級毒品之犯行間，係具高低度吸收關係之實質上一罪之關係，爰此部分不另為無罪之諭知。
⒉公訴意旨所指被告轉讓第三級毒品（愷他命）部分：
同前載理由，公訴人所據均不足以使本院為確信被告有轉讓第三級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人指摘之上開犯行，此部分自應為被告無罪之諭知。另毒品危害防制條例第11條就單純持有毒品處以刑罰之規定，僅處罰持有第一級、第二級毒品之行為，並不及於持有第三級毒品之行為。故被告持有含第三級毒品愷他命成分之白色粉末4小包及1罐，雖為查獲之毒品，然依毒品危害防制條例第18條第1項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，其性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得逾越權限於判決內為諭知沒入銷燬，本院即不得為沒入銷燬此行政罰之諭知，應由行政機關就此另為適法之處分。
叁、適用法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段。
㈡實體法方面：毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款。
中華民國96年1月31日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官張永宏法官陳慧萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官何適熹中華民國96年1月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
┌─────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────┬──┬───────────────────┬───────┤│編│扣押物品│數│鑑驗結果││││名稱│├───────────┬───────┤沒收之依據││號││量│重量│成分││├─┼────┼──┼───────────┼───────┼───────┤│1│土棕色藥│11│驗前總淨重3.3公克，因│檢出第二級毒品│毒品危害防制條│││錠1包│顆│鑑驗使用半顆0.126公克│MDA成分。│例第18條第1項│││││，共餘10.5顆，驗餘總淨││前段。│││││重3.174公克。│││├─┼────┼──┼───────────┼───────┼───────┤│2│桃紅色藥│119│驗前總淨重33.5公克，因│檢出第二級毒品│毒品危害防制條│││錠1包│顆│鑑驗使用半顆0.152公克│MDA成分。│例第18條第1項│││││，共餘118.5顆，驗餘總││前段。│││││淨重33.348公克。│││├─┼────┼──┼───────────┼───────┼───────┤│3│紫色藥錠│89│驗前總淨重27.4公克，因│檢出第二級毒品│毒品危害防制條│││1包││鑑驗使用半顆0.161公克│MDA成分。│例第18條第1項│││││，共餘88.5顆，驗餘總淨││前段。│││││重27.239公克。│││└─┴────┴──┴───────────┴───────┴───────┘