裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第418號刑事判決
裁判日期：民國111年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第418號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告曾裕閔指定辯護人本院公設辯護人王暐凱
本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第33731號），本院判決如下：
主文曾裕閔犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。
犯罪事實
一、曾裕閔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年10月13日下午1時17分許，在不詳地點，透過通訊軟體SAYHI，以暱稱「找小仙女一起」發送販毒訊息，適桃園市政府警察局中壢分局員警接獲上開訊息並與之聯繫，雙方於109年10月28日晚上7時45分許，談妥以新臺幣（下同）2,000元購買甲基安非他命1公克，並相約在址設桃園市○○區○○路0段000號之馬卡龍汽車旅館302室進行交易。嗣於同日晚上10時16分許，曾裕閔抵達上開汽車旅館，於交付甲基安非他命1包予喬裝員警，並自喬裝員警處取得2,000元之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用供述證據之證據能力，公訴人、被告曾裕閔及其辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告固坦承於上開時、地與員警聯繫並相約見面，嗣於馬卡龍汽車旅館交付附表編號1所示之甲基安非他命予員警，並自員警處取得2,000元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有要販賣毒品給警察的意思，我是要跟警察一起施用，我到汽車旅館有跟警察說我沒有要收錢，警察叫我先拿著，我把毒品拿給警察，但錢一直放在旁邊云云；辯護人則為其辯以：被告係認喬裝員警為女性，才欲以喬裝員警見面並一同施用毒品助興，本意是無償請喬裝員警施用毒品，且被告與喬裝員警聊天近半個月，與一般販賣毒品之常情不同，又被告與員警見面時，未主動提起毒品價金部分，係員警積極催促被告收取價金，顯見被告並無向員警收取價金之意；另被告取得扣案毒品之成本為2,000元，喬裝員警所給付者為扣案毒品之成本價，被告並無營利意圖云云。經查：
㈠、被告於109年10月13日下午1時17分許，透過通訊軟體SAYHI，以暱稱「找小仙女一起」發送「吃糖嗎」、「硬的是嗎」等訊息，經中壢分局員警接獲上開訊息後與被告聯繫，雙方於109年10月28日晚上相約於馬卡龍汽車旅館302室見面，被告於同日晚上10時16分許抵達上開汽車旅館後，交付附表編號1所示之甲基安非他命1包予員警，並自員警處取得2,000元，旋遭查獲等情，業據被告供陳在卷（見本院卷第73頁），核與證人即到場與被告交易之員警 周亭 妙之證述相符（見本院卷第321至324頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、對話紀錄截圖照片、詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第67至71頁、第101至102頁、第131至138頁、第179頁），且有附表編號2所示之行動電話扣案可佐，此部分事實，堪以認定。
㈡、被告固辯稱其無販賣毒品予警察之營利意圖云云。惟查：
1.按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，將毒品交予他人或與之均分再取回代墊之買受價款。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。
2.觀諸被告與喬裝員警之對話紀錄（見偵卷第134頁、第136頁）：
⑴109年10月27日晚上7時18分：
被告：你要一顆糖還是。
員警：2。
被告：給我4OK嗎。
⑵109年10月28日晚上7時39至7時45分：
被告：我先拿一給妳可以嗎。
…（略）員警：1你要算我多少。
被告：2啊。昨天不是說好了。 再佐 以被告於本院準備程序中自承：「我先拿1給你可以嗎」是指我先拿1公克的甲基安非他命給警察，警察問「1你要算我多少」，我回他「2啊」，是指警察問我多少錢，我回他2,000元等語（見本院卷第73頁），依上開對話紀錄及被告供述可知，被告係與員警約定以1公克2,000元之價格販賣甲基安非他命，且自被告一再向員警報價一節以觀，難認被告無販賣毒品之意。
3.證人 周亭妙 於本院審理時證稱：我跟我同事在房間裡等被告，他開門後先主動拿1包毒品給我，我再拿2,000元給他；我把現金交給被告後，我記得他拿著，沒有放在旁邊；當天在馬卡龍汽車旅館時，被告沒有跟我說要一起施用毒品，我拿2,000元給被告時，他沒有說他不要收錢，他就拿在手上等語（見本院卷第322至325頁）；再經本院勘驗被告與證人周亭妙於交易現場之對話錄音，勘驗結果顯示：周亭妙向被告表示「兩千，你要不要點一下」，被告回稱「好」，且被告於交易現場未曾表示不欲收受該2,000元等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第113至114頁），核與證人周亭妙上開證述相符一致，益徵被告於交易現場並未向員警表示其不欲收受毒品價金，亦未表示要與員警一同施用毒品，反而係依雙方前開約定，於交付附表編號1所示之甲基安非他命予員警後，收受員警所交付之2,000元，被告辯稱其無向員警收取價金之意云云，顯無可採。
4.被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府機關嚴予取締之重罪，顯無不知之理，其與喬裝員警並非至親或有何特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝而罹重刑之風險，隨意應喬裝員警所求以成本價出售甲基安非他命，益徵被告交付甲基安非他命並收取價金之行為，主觀上確有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，要無疑義。被告辯稱其無營利意圖云云，顯係事後卸責之詞，不足為採。
㈣、檢察官固聲請傳喚證人楊忠諺到庭，惟證人楊忠諺並非與喬裝員警聯繫販毒事宜及到場交易之人，上開聲請調查事項，核無調查之必要。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告透過通訊軟體向員警兜售甲基安非他命，本即有販賣第二級毒品之犯意，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第二級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，僅應論以販賣未遂罪。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、減輕事由：
1.被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字1758號判決參照）。另毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上具有「營利意圖」，在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件，是有無「營利之意圖」，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實（最高法院101年度台上字第第4888號、102年度台上字第1298號判決參照）。被告既否認有販賣毒品之營利意圖，難謂其已就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
3.被告雖於本院準備程序時供稱：毒品來源應該是胖虎，毒品不是我買的，是楊忠諺買的，實際上我也不確定是不是叫胖虎云云（見本院卷第74頁），惟被告於警詢、偵查中供稱：
毒品是我向朋友綽號「胖虎」購買的，我不知道他的真實姓名等語（見偵卷第33頁、第128頁），被告對於扣案毒品是否為其所購得，前後供述不一，已難採信，且被告始終未供出其所稱毒品來源「胖虎」之真實姓名，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈣、爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，且犯後飾詞否認犯行，未具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、警詢中自承國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號1所示之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2所示之行動電話係被告所有，供其為本件犯行所用之物，業據其供陳在卷（見本院卷第329頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、判決如主文。
本案經檢察官王碩志、孫瑋彤提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。
中華民國111年9月30日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官王鐵雄
法官蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴葵樺中華民國111年9月30日附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱數量備註或鑑驗結果1甲基安非他命1包驗前毛重0.9895公克，鑑識取用0.0109公克，檢出甲基安非他命成分2華碩行動電話1支含0000000000門號SIM卡1張