裁判字號：最高法院103年台上字第2464號刑事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二四六四號上訴人 柯逸威 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月七日第二審判決（一０三年度上訴字第九九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度毒偵字第二０五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第十條第一項犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人施用第一級毒品（累犯）罪，處有期徒刑八月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人辯稱其為自首，且其為警查獲後未再施用任何毒品，並於警詢、偵查坦承犯行，本件應有毒品戒癮治療實施辦法之適用，但檢察官及第一審均未詢問上訴人是否願意接受「戒癮治療」代替觀察、勒戒，而上訴人若入獄將無法工作，家庭經濟無以為繼，原審未考量上訴人生活、家庭、妻即將生產等，量處有期徒刑八月，有違比例原則云云，亦詳予說明：
㈠、本案係因上訴人為毒品列管人口，經警依毒品危害防制條例第二十五條第二項規定通知上訴人於民國一０二年十月三日至台北市政府警察局士林分局報到，接受尿液採驗，經警將上訴人尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應後，始查獲上情。而上訴人於警詢時否認施用毒品，嗣於驗尿結果出爐後，始在檢察事務官詢問時自白犯行。上訴人非於其施用毒品犯罪未發覺前，即向該管公務員承認犯罪，並無刑法自首減刑規定之適用。㈡、所謂戒癮治療計畫，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策，與毒品危害防制條例第二十四條鑑於對若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃由檢察機關與行政院衛生署（已改制為衛生福利部）合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第二十四條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。惟是否給予上訴人為附命完成戒癮之緩起訴處分，事屬檢察官之職權，非法院所得審酌。㈢、第一審量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形等，據以不採其辯解，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：㈠、「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」毒品危害防制條例第二十四條第一項定有明文。又「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項亦有規定。是檢察官適用刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項對被告為緩起訴處分，除應符合上述輕罪原則外，自應「參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之。檢察官是否適用該規定對被告為緩起訴處分，自得本於上開規定及立法目的，妥為斟酌、裁量，始予決定。被告並非當然享有為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之權利，被告縱提出該項聲請，亦僅在促請檢察官注意得否予以適用，檢察官並不受被告聲請之拘束。是檢察官就此裁量權之行使苟無濫用或不當情形，自不得任意指為違法。上訴意旨以本件上訴人並無「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第二條不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分情形，應得適用毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分規定，原判決漠視其權利，遽認上訴人無附命完成戒癮治療之緩起訴處分之適用，自有不適用法則之違法云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈡、毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。此為本院一致採取之見解。本件原判決已敘明上訴人於一０一年間，因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於一０二年一月二十三日執行完畢，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分（下稱前案），因認本件起訴並未違法，揆諸上開說明，於法並無不合。上訴意旨猶以其一０一年間並未施用第二級毒品，前案係受冤枉，本件應係初次施用云云，以前案是否合法、有無錯誤等再為事實爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、量刑之輕重與是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件第一審已審酌上訴人曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒，仍不知悛悔，復再施用毒品，且係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如前所示之刑。顯見已審酌刑法第五十七條之一切情狀，原判決認定此部分量刑並無違法或不當情形，自不得指為違法。又原判決既未認定上訴人本件犯行「在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重」，未依刑法第五十九條予以減輕，亦無違法可言。再個案因案情不同，所應審酌刑法第五十七條各款情形有異，自應視個案不同因素據以量處適當之刑。上訴意旨任意比附援引，謂其他相類案件給予被告六月以下有期徒刑得易科罰金或同意院外治療者比比皆是，原判決此部分亦違反平等原則云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，或係就原判決已詳予論斷、說明事項，仍憑己見，主張其為自首云云，再為事實爭執，或泛指原判決未傳喚警員到庭訊問，以釐清其是否自首，應有判決違背法令與證據未予調查之違法，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人本件犯行同時觸犯不得上訴第三審之施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，因想像競合得上訴第三審之施用第一級毒品重罪部分之上訴不合法，應從程序上駁回其上訴，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十九日
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