臺灣高等法院98年度抗字第743號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第743號刑事裁定

裁判日期：民國98年07月30日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第743號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國98年5月29日裁定（98年度聲字第927號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、原裁定略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣士林地方法院分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲臺灣士林地方法院檢察官依刑事訴訟法第477條第1項之規定，以犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，定其應執行刑有期徒刑8月。
二、抗告意旨略以：原裁定附表編號二之毒品罪，已於台北地方法院98年度聲字第1215號定執行刑裁定中與賭博罪定執行刑，而該裁定二案判決確定日分別為98年2月27日、98年3月20日，而原裁定附表編號一之毒品罪犯罪日期為96年10月2日，係裁判確定前所犯，從而自應三罪合併定執行刑，本件漏未將賭博一罪合併定執行刑，自未適法云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文。又定應執行之刑，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，受刑人亦得請求檢察官聲請之，此為刑事訴訟法第477條所明定，是定執行刑之範圍，自應於聲請範圍內定之。經查，本件檢察官僅聲請就如附表所示之二罪定其應執行之刑，並未及於受刑人在抗告意旨中所指犯賭博罪，此部分未提出聲請，原裁定無從依職權審究，否則即有未受請求事項而裁判之違法。是原裁定僅就檢察官聲請之範圍及即如附表所示之二罪定其應執行之刑，並無不合。抗告人執此提起抗告指摘原裁定不當，即不足取。至於抗告人所述前開檢察官未聲請合併定應執行刑之賭博罪，若合於數罪併罰之規定，抗告人自得請求檢察官另行聲請之，附此敘明。
四、次按司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。本件受刑人所犯如附表所示之罪，均經臺灣士林地方法院判處罪刑確定在案，有臺灣士林地方法院97年度簡字第431號、97年度訴字第958號刑事判決書各1件附卷可稽，而該附表所示之罪為數罪併罰，數宣告刑均在有期徒刑6月以下，經定其應執行刑為有期徒刑8月，依行為時刑法第41條第2項之規定，固不得易科罰金，惟參酌上揭司法院釋字第366號、第662號解釋，被告所犯如附表所示之罪，均為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，且均經宣告得易科罰金，是其定應執行刑後，雖逾有期徒刑6月，仍得易科罰金。原審未及審酌，漏未諭知易科罰金之折算標準，即有未合，抗告意旨雖未指摘及此，然原審裁定既有未當，自應由本院撤銷原裁定，並自為裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條後段，刑法第51條第5款、第41條第1項前段，司法院大法官會議釋字第662號解釋，裁定如主文。
中華民國98年7月30日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳禹任中華民國98年8月3日