臺灣新竹地方法院98年度訴字第226號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第226號民事判決

裁判日期：民國98年12月15日

裁判案由：確認抵押債權不存在

臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第226號原告甲○○
7號訴訟代理人 劉雅萍 律師被告乙○○
丙○○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國98年10月27日辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○、丙○○○間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國九十七年五月二十一日以新竹縣竹東地政事務所東地字第098840號所為擔保民國九十七年五月二十日借款新臺幣叁佰萬元之抵押權設定，所擔保之抵押債權不存在。
被告丙○○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國九十七年五月二十一日以新竹縣竹東地政事務所東地字第098840號所為擔保民國九十七年五月二十日借款新臺幣叁佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者自屬之（最高法院91年度台抗字第552號民事裁定參照）。經查，本件原告起訴時，係依民法第87條第1項規定聲明為：（一）確認被告乙○○與被告丙○○○間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地之新臺幣叁佰萬元之抵押權設定關係不存在。（二）被告乙○○應就第一項之抵押權設定登記辦理塗銷登記。嗣於訴訟進行中，變更為先位聲明：（一）確認被告乙○○與被告丙○○○間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地所設定之新臺幣叁佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告丙○○○應就其於97年5月21日經新竹縣竹東地政事務所以東地字第98840號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。又另依民法第244條第1項債權人撤銷權之訴訟標的法律關係，追加備位之訴，並聲明：（一）被告乙○○與被告丙○○○間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地於97年5月21日經新竹縣竹東地政事務所以借款為登記原因所為之抵押權設定登記，其借款之債權行為及設定抵押權之物權行為，均應予撤銷；（二）被告丙○○○應就其於97年5月21日經新竹縣竹東地政事務所以東地字第98840號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。經核上開原告就先位聲明所為之變更，僅係補充法律上訴訟標的之陳述，尚非訴之變更；另其備位聲明追加之訴與原訴所請求之利益之主張在社會上亦堪可認定為同一，均係立於其所指被告間普通抵押權之設定應否塗銷之基礎事實同一情事所為，兩者之主要爭點具有共同性，請求之訴訟及證據資料於本案訴訟進行中亦具有相當一體性，而得以一併利用，故兩請求自宜在同一程序加以解決，以避免重複審理之程序浪費，是核原告備位聲明追加之訴與原訴所請求之事實，其基礎事實亦屬同一，且不甚礙被告之防禦方法及訴訟之終結，與首揭民事訴訟法規定並無不合，自應予准許。
二、復按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告為被告乙○○之債權人，則原告就被告丙○○○對被告乙○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地上之抵押債權是否存在之事實，既有爭執，已堪認其主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故原告起訴先位聲明請求確認抵押債權不存在，即有確認利益，併予敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、先位之訴部分：
(一)緣訴外人 林永源 （即被告乙○○之父）自民國（下同）94年4月起即陸續向原告借貸金額不等之款項週轉，雖或有清償部分款項，惟尚未清償全部借款，因此訴外人林永源與原告於95年12月就借款部分對帳，林永源並於95年12月9日及96年2月10日書立金額各為新臺幣（下同）225萬元及250萬元，共計475萬元之借據，並由被告乙○○就上開債務為連帶保證人。嗣原告於97年5月6日據上開借貸關係向本院聲請對被告乙○○及訴外人林永源發支付命令，本院於97年5月7日核發97年度促字第2498號支付命令，經林永源及被告乙○○聲明異議後，視為起訴，原告便據此向被告乙○○及其父林永源提出清償借款之民事訴訟，並經本院以97年度訴字第435號民事判決訴外人林永源與被告乙○○應連帶給付原告313萬5千元，被告乙○○應給付原告31萬元，上開判決並於98年1月15日確定在案。原告取得上開確定判決後，於98年2月6日持該確定判決至國稅局清查被告乙○○名下之財產，欲聲請強制執行被告乙○○之財產以清償債務，始發覺被告乙○○於97年5月20日將其名下坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地），以擔保被告間97年5月20日借款為原因設定普通抵押權300萬元予被告丙○○○，該普通抵押權之設定行為，圖謀脫免債務，顯有損害原告之債權。
(二)被告間於97年5月21日經新竹縣竹東地政事務所以擔保97年5月20日借款為登記原因所為之抵押權設定登記及其借款之債權行為，屬通謀虛偽意思表示，其借貸契約無效：
１、按民法第72條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」民法第87條第1項亦規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」
２、被告二人為母子關係，按一般社會觀念，母子間之借貸行為實係無償，實際上並無借貸金額之交付及利息之約定，誠難令人信服被告間確有債權債務或支付借貸金額之關係。另依舉證責任分配原則，被告間就97年5月20日之普通抵押權所擔保之債權確屬存在之積極事實應負舉證責任。惟被告間就借款債權成立之時間、借款方式、金錢來源等，均未能提出明確之資料以供查證，且就97年4月1日金錢借貸契約書訂立之時間、方式所為供述亦相互齟齬，自難認被告間存有金錢借貸關係。
３、被告二人提出之金錢借貸契約書，為97年4月1日所簽訂，依照經驗法則，債權人為保障自己之權益，應於簽訂金錢借貸契約書後立即向地政事務所申請辦理抵押權設定之登記，且通常設定抵押權登記，作業流程於三日內即可辦理完成，惟被告丙○○○卻遲至98年5月20日始向新竹縣竹東地政事務所辦理抵押權設定登記，自97年4月1日簽訂金錢借貸契約書迄98年5月20日止，中間足足相距50天之久，被告二人為何在簽訂金錢借貸消費契約書50天後始辦理抵押權設定登記？完全不合常理；反之，原告係於97年5月6日向本院聲請發支付命令，並經本院於97年5月7日向被告乙○○核發97年度促字第2498號支付命令，是原告合理懷疑被告二人係於97年5月7日收到支付命令之後才虛偽簽訂上開金錢借貸契約書，並匆促辦理本件抵押權設定之登記，蓄意損害原告之權益，彰彰至明。
４、再者，被告所提出97年4月1日之金錢借貸契約書所載借款時間為97年4月1日、借款金額為235萬元、還款日期為107年4月1日，均與97年5月20日竹東地政事務所東地字第98840號土地登記申請書上記載「擔保債權種類及範圍」為「97年5月20日借款」、「擔保債權總金額」為「新台幣300萬元」、「債務清償日期」為「107年5月20日」，不相符合，準此，本件被告二人提出之97年4月1日之金錢借貸契約書，與本件系爭土地於97年5月20日以借款為原因所為之普通抵押權登記之金錢借貸債權，顯非同一。
５、又系爭抵押權既約定：「擔保債權種類及範圍：97年5月20日借款、債務清償日期107年5月20日」等語，並無及於系爭抵押權設定前既已發生之債權之特別約定，則系爭抵押權所擔保之債權當不及於97年5月20日前既已發生之債權甚明。
況被告已 自認渠 等二人間於97年5月20日設定普通抵押權當日並無任何消費借貸金額之交付，足證系爭土地抵押權所擔保之債權確實不存在。被告間於97年5月20日所為抵押權設定行為及借款債權行為，顯均係基於通謀虛偽所為。原告訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
６、被告乙○○於97年5月20日就其所有之系爭土地為被告設定300萬元之普通抵押權，並經新竹縣竹東地政事務所設定登記在案，然系爭抵押權登記資料中亦無何97年5月20日債權證據資料，被告就此亦未能提出有利於己之陳述或證明，已如前述，則被告二人間尚無從認定有何債權存在，依前述抵押權之從屬性原則，該抵押權即無存在之可言，被告自負有塗銷該抵押權之義務。
二、備位之訴部分：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第244條第1項定有明文，參照最高法院51年台上字第3528號判例意旨：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得以民法第244條第1項規定以撤銷之。」被告二人為母子關係，被告丙○○○對於其配偶林永源與其子即被告乙○○對於原告所負之債務未予清償，應屬知之甚詳，依被告二人所為主張，被告乙○○對被告丙○○○之借款債權係發生辦理系爭抵押權登記之前，且於設立登記前，並無對價關係，則依前揭最高法院判例意旨，被告乙○○所為之「設定抵押權之行為」，屬於「無償行為」，顯有害及原告之權利，原告自得撤銷其抵押權之設定契約，並塗銷其抵押權設定登記。
三、並聲明：
(一)先位訴之聲明：
１、請求確認被告乙○○與被告丙○○○間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地所設定之參佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
２、被告丙○○○應就其於97年5月21日經新竹縣竹東地政事務所以東地字第98840號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。
(二)備位訴之聲明：
１、請求判令被告乙○○與被告丙○○○間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地於97年5月21日經新竹縣竹東地政事務所以借款為登記原因所為之抵押權設定登記，其借款之債權行為及設定抵押權之物權行為，均應予撤銷。
２、被告丙○○○應就其於97年5月21日經新竹縣竹東地政事務所以東地字第98840號抵押權設定登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。
貳、被告方面：
一、原告提起本件訴訟，係認被告乙○○為隱匿財產而與其母即被告丙○○○虛偽設定系爭土地之抵押權，惟我國法律並未規定直系血親間之金錢借貸不得為抵押權之設定，原告須提出明確之證據證明被告等二人間之抵押權係不存在，否則僅憑原告單方面之懷疑，應不足以認定被告二人間之抵押權係屬虛偽。況被告乙○○與被告丙○○○間之債權債務關係是否存在乙節，前經調查局測謊結果證實被告乙○○並未說謊，亦足以證明被告丙○○○對於被告乙○○確有債權存在。參照最高法院17年上字第917號判例意旨：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」則原告既未能舉證證明被告二人間之抵押權並不存在，其提起本件訴訟，即非有據。
二、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第277條前段所明定。又「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」最高法院48年台上字第29號亦著有判例可資參照。本件被告乙○○為開設餐廳籌措資金，陸陸續續向被告丙○○○借貸金錢，借貸次數甚多，借貸金額不定，至97年4月1日始由雙方會算出借貸之總金額並書立借據乙紙為證，故被告二人就借貸時間及借貸金額雖因年代久遠而未能為確實之陳述，惟被告等既已提出97年4月1日之借據，依民法第153條第1項之規定，足認被告二人間之借貸契約確已有效成立，如原告認該契約係被告二人通謀虛偽意思表示而為，參諸前揭判例，自應舉證以實其說。
三、況消費借貸契約係要物契約，主觀上被告丙○○○確已將借貸之金錢交付予被告乙○○，是該消費借貸契約已有效成立，應屬無疑；且客觀上被告等亦已向地政機關辦理設定抵押權登記，以上皆在在證明被告間之債權行為及物權行為確係存在，並無原告所稱有違經驗法則之處。又被告丙○○○辦理抵押權設定登記前，即曾多次與代書丁○○、抵押人即被告乙○○會面，並非匆促辦理，自無原告所稱不合常理之事。而被告丙○○○借貸予被告乙○○之資金來源，除部分為自己自有之儲蓄外，大多為其配偶林永源工作所得，或向親友借貸而來，亦無不法。
四、再按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」分別為民法第758條第1項及第759條之1所規定。前揭法律明文規定不動產物權之得喪變更須經登記，其目的即在於登記具有公示之效力，而本件抵押權之設定既已依法辦理登記，依法即有公示之效力，自不容原告否認。
五、為此聲明：駁回原告之訴。
叁、兩造不爭執之事項：
一、原告於97年5月6日以被告乙○○及其父林永源為債務人，聲請本院97年度促字第2498號核發支付命令，被告乙○○於97年5月15日收受支付命令及聲請狀繕本。
二、原告對於被告乙○○及其父林永源取得本院97年度訴字第435號民事勝訴判決，被告乙○○及其父林永源應連帶給付原告313萬5千元及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告乙○○應給付原告31萬元及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上開判決於98年1月15日確定。
三、被告乙○○於97年5月20日將其所有新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，設定第一順位抵押權與被告丙○○○，擔保丙○○○於97年5月20日對被告乙○○之借款債權金額300萬元，約定清償日為107年5月20日，利息及遲延利息、違約金均約定為無。並經竹東地政事務所以97年東地字第098840號於97年5月21日設定普通抵押權完畢。
肆、經行爭點整理程序，兩造均同意以下列各點為本件之爭點，不再另行主張其餘攻擊防禦方法：一、被告間就新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地於97年5月21日所設定之抵押權登記所擔保之抵押債權是否存在？有無通謀虛偽意思表示而無效之情形？二、原告先位聲明訴請確認系爭抵押債權不存在，並訴請被告丙○○○塗銷系爭抵押權，有無理由？三、原告備位聲明依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告間債權行為及抵押權設定之物權行為，有無理由？茲分述如次：
一、被告間就新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地於97年5月21日所設定之抵押權登記所擔保之抵押債權並不存在，上開抵押權設定因通謀虛偽意思表示而無效：
(一)本件原告主張其對被告乙○○存有債權，被告乙○○與其父林永源應連帶給付原告313萬5千元，被告乙○○並應給付原告31萬元，為本院97年度訴字第435號判決確定等情，業據提出本院97年度訴字第435號判決書及其確定證明書影本為憑，堪信為真實。被告乙○○雖於本件進行中仍爭執伊未積欠原告款項云云，惟被告乙○○所執抗辯均於本院97年度訴字第435號事件經調查審認，為該判決一一認定不足採信，該確定判決對於被告乙○○即有既判力存在，被告乙○○復執陳詞，謂其未欠原告款項，自不足取。
(二)原告主張被告間為脫免原告對被告乙○○之強制執行，乃於97年5月20日以通謀虛偽意思表示，於系爭土地上虛偽設定抵押權，以被告間誼屬親子，縱有借款，亦應以無償行為視之，且被告間就借款成立之時間、借款金額、借款方式及金錢流向、還款金額等之陳述，均甚含糊，且多以時間已久，遺忘細節為辯，可見被告間於97年5月20日就新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地所為抵押權設定乃出於通謀虛偽意思表示，抵押債權並不存在，應予塗銷等語。被告則以伊等確有金錢借貸關係，先前之借款均統整於97年4月1日之金錢借貸契約書（見卷宗第39頁），97年5月21日就系爭土地所設定之抵押權即係為擔保97年4月1日金錢借貸契約書所示債權之清償，不知何以代書設定為擔保97年5月20日借款等語為辯。
(三)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。（最高法院19年上字第385號判例可資參照。本件被告就存有金錢消費借貸關係，並於97年4月1日簽立金錢消費借貸契約書，統整借款金額為235萬元，並約定以系爭土地設定抵押，以為被告丙○○○債權之擔保，則被告間就系爭抵押債權確屬存在，兩造間成立消費借貸契約，確有交付金錢之事實，自應舉證以實其說。惟查，本件被告間就借款關係成立之始期或稱921地震（按民國88年）之後，或謂92年間；就借款金額或稱比較大筆的有10幾萬、30萬或50萬元，或稱不記得；就書立97年4月1日借貸金錢契約書之時間或謂早上，或稱不記得；就書立借貸金錢契約書時有無以計算機計算等情所述均不相符，若果有235萬元之消費借貸債權存在，何以如此？此外，被告丙○○○，就借貸金錢之來源，均無法提供明確之事證，供本院查證。依被告丙○○○所述，最大筆借款金額達50萬元，則被告丙○○○何能不透過金融機構之提領或轉帳，即能籌得金錢來源或交付被告乙○○，亦均啟人疑竇。被告間就是否存有依金錢借貸契約書所示之235萬元之借貸關係存在，已無法提出明確證明。更有甚者，被告均自承於97年4月1日以後即未再新成立債權債務關係，則系爭抵押權所擔保之被告丙○○○
97年5月20日300萬借款債權，即未曾發生，被告竟仍以不存在之債權設定抵押，自難認其抵押權之設定為有依據。
(四)系爭抵押權之設定，係為擔保被告丙○○○於97年5月20日出借與被告乙○○之300萬元債權，清償日期為107年5月20日，此有系爭土地之登記謄本（卷宗第17頁）、他項權利證明書（卷宗第40頁、第71頁）、抵押權設定契約書等資料（卷宗第29頁至第35頁、第41頁至42頁、第72頁）在卷可稽。
而被告間另陳明系爭抵押權係欲擔保被告丙○○○如97年4月1日金錢借貸契約書所示借款金額235萬元、借款期間自97年4月1日起至107年4月1日止之債權，二者容有不符。苟於97年5月20日系爭抵押權設定時，被告間即有97年4月1日之金錢借貸契約書所示之235萬元債權債務關係存在，何以抵押權設定時，會設定為擔保97年5月20日被告間之300萬元借款債權，而未以該金錢借貸契約書所示借款日期、金額、還款日期為普通抵押權設定？此外，承辦系爭抵押權設定登記之代書即證人丁○○亦到院證稱：「（法官問：接辦情形如何？）來的時候就說要設定，金額多少，我照抵押權人及抵押人說要設定多少我就設定多少，就說要設定300萬元。（法官問：有無確定乙○○是否有積欠丙○○○款項若干而有設定抵押之真意？）沒有確定，我說一般來我這邊我都說要有債權債務才有設定的意義，他們說他們知道，說有債權債務。」、「丙○○○與乙○○他們內部是否真實有債權債務存在我不清楚。」（見卷宗第83頁至第84頁），證人丁○○係依被告之指示而為系爭抵押權設定，若被告間系爭抵押權之設定係為擔保被告丙○○○97年4月1日金錢借貸契約書所示之235萬元債權，則當以97年4月1日之債權作為被擔保之抵押債權，又何能於97年5月20日以為保障丙○○○債權為由，另設定金額、清償期均不相符之抵押權？故被告所辯系爭抵押權係為擔保被告間依97年4月1日金錢借貸契約書所生235萬元債權而為設定，自乏依據，尚無從採信。
(五)按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。（最高法院48年度台上字第29號著有判例可資參照）本件原告對於被告間之抵押權設定，係出於通謀虛偽意思表示，固應負舉證責任，惟查，被告二人自承於97年4月1日後，被告間即未曾再發生金錢借貸關係，97年
5月20日當日，被告間亦未另行發生300萬元之借款關係（參卷宗第104頁被告丙○○○之供述），則原告據此認系爭抵押權之設定係出於被告通謀虛偽意思表示，即非無據。此外，被告乙○○係於97年5月15日收受原告對訴外人林永源及被告乙○○聲請核發之本院97年度促字第2498號支付命令，此經本院調閱上開卷宗核閱無訛。被告乙○○於收受支付命令後，旋於97年5月20日將系爭土地設定擔保未曾發生之97年5月20日300萬元借款之抵押權，應認原告所稱被告間就97年5月20日所為抵押權設定，係出於通謀虛偽意思表示，堪可採信。
(六)證人即原告之母 林莊嬌妹 雖到庭證稱：知道被告乙○○要借錢跟人家做生意，總共陸續向被告丙○○○借款約1、2百萬元，丙○○○尚有向證人林莊嬌妹多次借款，每次約2、3萬元，以集資轉借被告乙○○；設定抵押時，系爭土地之所有權狀為證人林莊嬌妹保管，是由證人林莊嬌妹決定要設定給丙○○○等語（卷宗第45頁反面至第46頁反面）。惟查，依被告所提出之證人林莊嬌妹於北埔郵局自90年起迄97年間之歷史交易清單（卷宗第61頁至第68頁）觀之，甚少提款金額為2、3萬元之提款，實難認證人林莊嬌妹及被告丙○○○所稱被告丙○○○曾向證人林莊嬌妹多次借款，每次約2、3萬元，用以集資出借與被告乙○○之證述為可採，自難採認被告間確實存有97年5月20日300萬元之借款關係存在。
(七)被告乙○○固以其通過法務部調查局於98年7月22日所為「被告乙○○有向丙○○○借款額度為200多萬元」、「有向丙○○○借款」二問題之測謊，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官98年度偵字第7367號為不起訴處分在案，足認被告間確實有系爭抵押債權存在等語為辯。惟查，系爭抵押債權係為擔保被告丙○○○於97年5月20日之300萬元借款債權，而被告間並無97年5月20日之300萬元借款債權債務關係存在，業如前述，則縱使被告乙○○通過上述測謊，亦未能證明被告間確有97年5月20日之300萬元抵押債權存在，故被告縱經檢察官為不起訴處分確定，仍不影響本院就民事法律關係之認定。
(八)按表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。綜上所述，被告間既自承97年5月20日並無300萬元之消費借貸關係存在，則系爭為擔保被告丙○○○於97年5月20日之300萬元借款債權而之抵押權設定行為，自屬通謀虛偽意思表示而無效。
二、原告先位聲明訴請確認系爭抵押債權不存在，並訴請被告丙○○○塗銷系爭抵押權，有無理由？如前所述，被告間於97年5月20日並無300萬元之借款關係存在，原告訴請確認被告乙○○、丙○○○間就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國97年5月21日以新竹縣竹東地政事務所東地字第098840號所為擔保民國97年5月20日借款300萬元之抵押權設定，所擔保之抵押債權不存在，即屬合法有據，應予准許。被告間之系爭抵押權設定，既係擔保不存在之借款債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權登記即屬無從存在，原告訴請被告丙○○○予以塗銷，自屬合法有據，應予准許。
三、原告備位聲明依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告間債權行為及抵押權設定之物權行為，並訴請塗銷部分，無庸論述：
(一)按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既有理由，就備位之訴即無予以審判之必要，故就此項爭點，即無庸再行論述。
(二)本件被告縱就系爭抵押債權之存在，另行提出足資認定之證據，而得認被告間非通謀虛偽意思表示，則依最高法院51年台上字第3528號判例意旨：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定以撤銷之。」，本件原告仍得於系爭抵押權設定之無償行為有害及債權時，請求本院撤銷之。被告乙○○上開設定系爭抵押權之行為，已使原告無從就系爭土地受較高金額之清償，顯有害及原告之債權。故縱原告先位之訴受敗訴之判決，就備位之訴之請求，仍屬合法有據，附此敘明。
伍、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述。
陸、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第一庭法官蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月15日
書記官李慧娟