臺灣新竹地方法院110年度小上字第45號民事裁定

裁判字號：臺灣新竹地方法院110年小上字第45號民事裁定

裁判日期：民國111年01月03日

裁判案由：損害賠償

臺灣新竹地方法院民事裁定110年度小上字第45號上訴人 謝勝旭 被上訴人第一產物保險股份有限公司法定代理人 李正漢 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年10月15日本院竹北簡易庭110年度竹北小字第534號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1、2項及第263條第1項分有明文，上開規定依同法第436條之23準用第436條第2項規定，於小額程序準用之。準此，就訴之撤回，得表示不同意者，應以已為言詞辯論之對造當事人即被告為限，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力（最高法院96年度台抗字第906號、105年度台上字第340號民事裁定意旨參照）。又按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，為民事訴訟法第444條第1項前段所明定，依同法第436條之32第2項，於小額事件之上訴程序亦準用之。
二、本件上訴意旨略以：上訴人於民國110年8月23日收到原審法院之調解通知後，立即聯絡被上訴人及上訴人之投保公司即富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）共同處理賠償事宜，嗣經被上訴人與富邦產險公司簽署和解書並同意放棄一切民刑事訴訟後，富邦產險公司即於110年9月1日將賠償金額新臺幣63,395元匯入被上訴人指定之帳戶，詎料被上訴人既已簽立和解書又獲賠償，卻又未撤回本案訴訟，陷上訴人於訟累之中，實屬不該，為此提起本件上訴，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查，本件原審判決於110年10月15日宣示後，被上訴人於110年10月28日具狀撤回起訴（見原審卷第73頁）（上訴期間未屆至而未確定），而本件上訴人經原審合法通知，未於期日到場，不曾為本案之言詞辯論，則依前揭規定暨說明，本件訴訟於110年10月28日即已生撤回之效力，視同未起訴，故對於上訴人而言，並不存在民事訴訟法第436之24條第1項所稱之「第一審裁判」，是上訴人於110年11月2日對原審判決提起上訴，自非合法，且其情形不能補正，依民事訴訟法第436之32條第2項準用同法第444條第1項前段規定，其上訴應予駁回。
四、小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定甚明。再按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：一、勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條定有明文。查本件第二審訴訟費用確定為1,500元，爰裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國111年1月3日
民事第一庭審判長法官林南薰
法官林麗玉法官張詠晶以上正本係照原本作成。
不得抗告。中華民國111年1月4日
書記官蔡美如