裁判字號：臺灣南投地方法院99年訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣南投地方法院刑事判決99年度訴字第745號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳相龍原名陳相良.上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3675號），本院判決如下：
主文陳相龍明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月。扣案之愷他命 玖包 （驗餘淨重肆拾柒點叁 陸肆肆 公克，純質淨重共叁拾捌點陸陸零壹公克）及愷他命包裝用之外包裝袋捌只，均沒收。
陳相龍其餘被訴部分無罪。
事實
一、陳相龍（原名陳相良，下均稱陳相龍）明知Ketamine（下稱愷他命，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓及持有，其竟於99年9月10日上午某時許，駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載 張芷君 、 賴盈瑾 及 陳易萱 後，在前往南投縣○○鎮○○路○○○號愛情花園汽車旅館途中，陳相龍基於無償轉讓 偽藥愷 他命之犯意，在上開自小客車上，無償轉讓愷他命1包予陳易萱、張芷君及賴盈瑾等人，供陳易萱、張芷君、賴盈瑾在上開自用小客車上，將愷他命摻入香菸內施用。俟至愛情花園汽車旅館後，陳易萱、張芷君、賴盈瑾復將陳相龍前於自小客車上所轉讓之愷他命
1包置於汽車旅館房間桌上，並倒出部分愷他命於盤子內，碾碎後摻入香菸內，供陳相龍、張芷君、賴盈瑾及陳易萱等人施用愷他命。嗣為警據報後，於同日17時10分許，前往上開愛情花園汽車旅館209號房間實施臨檢，於房間內桌上當場扣得陳相龍轉讓予陳易萱、張芷君、賴盈瑾等人之愷他命
1小包及盤子內之少許愷他命（由員警將該盤內之愷他命以包裝袋盛裝為1包），並於陳相龍背包內扣得其所有供轉讓用之愷他命7包（ 上開愷 他命9包驗餘淨重共計47.3644公克，純質淨重合計38.6601公克），始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人陳易萱、張芷君、賴盈瑾等人於檢察官偵查中，以證人之身份陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人陳易萱、張芷君、賴盈瑾於警詢中所為之陳述，及卷附之職務報告書，其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等人表示意見。當事人已知上開證據乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對上開證據之內容聲明異議，依上開規定，上開證據已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或其他不法情事之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據自具有證據能力。
三、卷附之車輛詳細資料報表（見偵查卷第101頁），係監理機關之公務員職務上製作之紀錄文書，並非針對本案所製作，具有例行性，且無證據證明有何「顯不可信之情況」，檢察官、被告亦不爭執其證據能力，且對本案被告被訴之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應有證據能力。
四、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之現場照片4張（見偵查卷第51至52頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第
1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分
一、本院認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告陳相龍於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第16至17、33至34、40、134頁），核與證人張芷君、陳易萱、賴盈瑾於警詢及偵訊中證述之情節相符，復有車輛詳細資料報表、職務報告書在卷可稽（見偵查卷第100、101頁），並有現場照片4張附卷可查（見偵查卷第51至52頁）。又扣案之白色結晶體9包（含被告背包內查獲之白色粉末7包、置於房間桌上白色粉末1包及盤子內些許白色粉末為警另盛裝為1包），經送鑑驗結果，均檢出愷他命（合計驗餘淨重47.3644公克，合計純質淨重38.6
601公克），此有行政院衛生署草屯療養院99年10月26日草療鑑字第0991000118號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第130頁），並有上開扣案之愷他命9包可資佐證。足認被告上開自白應與事實相符，堪予採信。
二、論罪科刑部分
㈠、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0990026794號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，是被告所轉讓予證人陳易萱、賴盈瑾及張芷君之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓愷他命前，持有純質淨重38.6601公克愷他命之低度行為，應為轉讓愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、又按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，然亦屬藥事法所稱之偽藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文，故明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，最重法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。則依毒品危害防制條例第8條第3項規定，轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑；同條第6條規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑
2分之1，復依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令頒「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第3款規定，加重其刑之標準為轉讓第三級毒品淨重20公克以上，是縱認被告轉讓之愷他命純質淨重已逾20公克之加重標準，毒品危害防制條例第8條第3項加重後，其法定最高本刑為有期徒刑4年5月，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪規定為輕，是不論被告轉讓之愷他命是否已逾純質淨重20公克，藥事法第83條第1項之罪之法定最高本刑，均較毒品危害防制條例第8條第3項或同條第6項之罪之法定最高本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓偽藥愷他命予證人張芷君、賴盈瑾及陳易萱之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。檢察官起訴意旨認被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之罪嫌，而論以想像競合犯論，尚有誤會。
㈢、被告以一轉讓愷他命行為同時提供予證人張芷君、陳易萱及賴盈瑾施用，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷。
㈣、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪及管制偽藥之禁令，將其所持有之偽藥即毒品愷他命轉讓予他人施用，使他人得以非法取得施用愷他命之來源，被告所為非但損害他人健康，且影響國家管制偽藥之秩序，惟被告犯後坦承犯行，並參酌被告轉讓之愷他命數量，被告犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈣、又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第728號判決參照）。扣案之白色結晶體
9包（含被告背包內查獲之白色粉末7包、置於房間桌上白色粉末1包及盤子內些許白色粉末為警另盛裝為1包），經送鑑驗結果，均檢出愷他命（合計驗餘淨重47.3644公克，合計純質淨重38.6601公克），此有行政院衛生署草屯療養院99年10月26日草療鑑字第0991000118號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第130頁），上開愷他命係被告所有供本件犯罪所用之物，係屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又本件經查獲愷他命包裝用之外包裝袋8只（按：含被告背包內7 包愷 他命之包裝袋，及桌上愷他命1包之包裝袋，原置於桌上盤內之些許愷他命並無包裝袋），依上開行政院衛生署草屯療養院99年10月26日草療鑑字第0991000118號鑑定書記載，既與毒品愷他命分別，而單純鑑 秤愷 他命淨重，足認前揭愷他命包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品（參照最高法院93年度臺上字第2743號刑事判決意旨），與毒品愷他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳相龍明知MDMA亞甲基雙氧甲基安非他命（學名為Methylenedioxymethamphetamine，簡稱為MDMA，俗稱搖頭丸）為第二級之毒品及行政院衛生署所公告之第二級管制藥品（上揭藥品未經核准擅自輸入或製造者，應認屬藥事法第22條第2款之禁藥或同法第20條第1款之偽藥），不得非法轉讓，竟於99年9月10日下午在愛情花園汽車旅館209號房內時，因張芷君、賴盈瑾、陳易萱3人希求施用第二級毒品MDMA，陳相龍另基於轉讓第二級毒品MDMA之犯意，出資新臺幣（下同）2,000元交予賴盈瑾，由賴盈瑾、陳易萱出面向真實姓名年籍不詳之人購買第二級毒品MDMA
4顆，購得返回後，張芷君、賴盈瑾、陳易萱3人即在209號房間內各施用第二級毒品MDMA半顆（張芷君、陳易萱及賴盈瑾涉犯施用搖頭丸犯行部分業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官分別以99年度毒偵字第905、1093號、第956號、第1094號為不起訴處分）。嗣經警據報前往查緝，在陳易萱身上扣得第二級毒品MDMA約2顆，因認被告陳相龍違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。
三、檢察官起訴認被告涉犯違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以：被告之供述、證人陳易萱、張芷君、賴盈瑾於警詢及偵查中之證述及扣案之第二級毒品MDMA2顆為其主要論據。
四、經查：
㈠、被告於警詢時供述：當天是陳易萱、張芷君、賴盈瑾吵著要吃搖頭丸，伊就拿2000元給陳易萱，由陳易萱及賴盈瑾一起坐計程車去買回來等語見偵查卷第19頁），復於偵訊時供稱：當天陳易萱、張芷君、賴盈瑾吵著要吃搖頭丸，伊就拿2000元給陳易萱及賴盈瑾，她們自己搭計程車外出購買，約20分鐘後她們返回汽車旅館，陳易萱、張芷君、賴盈瑾有施用搖頭丸，伊沒有施用搖頭丸等語（見偵查卷第66頁）。是被告承認其有出資2000元予賴盈瑾，由陳易萱及賴盈瑾外出購買MDMA施用。
㈡、復依證人張芷君於警詢證稱：伊等到汽車旅館後，伊、陳易萱及賴盈瑾一起提議要吃搖頭丸，被告即拿錢給陳易萱及賴盈瑾出去買回來的等語（見偵查卷第29頁）；復於偵訊時證稱：在汽車旅館房間內，伊、陳易萱及賴盈瑾就說想要吃搖頭丸，陳相龍就拿錢給陳易萱及賴盈瑾去買，約20幾分鐘，陳易萱及賴盈瑾買回搖頭丸後，伊、陳易萱及賴盈瑾即有用水吞食搖頭丸等語（見偵查卷第79頁）。又證人賴盈瑾於警詢時供述：伊等去汽車旅館後，被告拿2000元給伊與陳易萱坐計程車去向一名年籍不詳之女子購買4顆搖頭丸等語（見偵查卷第34頁）；復於偵訊時證述：在汽車旅館房間內，伊、張芷君及賴盈瑾就說想吃搖頭丸，被告就拿2000元給伊與陳易萱，一起搭計程車外出購得4顆搖頭丸，買回來後只有伊、陳易萱及張芷君就用水各吞食半顆搖頭丸，被告並未施用搖頭丸等語（見偵查卷第80至81頁）。且證人陳易萱於警詢時證述：於99年9月10日警方在愛情花園汽車旅館內查獲
9包愷他命都是被告所有，伊當時所施用之愷他命是被告無償提供予伊施用，另伊主動拿出伊皮包內2顆搖頭丸是被告所有等語（見偵查卷第40至41頁）；復於偵訊時證述：在愛情花園汽車旅館，伊、張芷君及賴盈瑾說想要吃搖頭丸，被告就拿2000元叫賴盈瑾去買，伊陪賴盈瑾一起去，買回來後，只有伊、張芷君及賴盈瑾有吃搖頭丸，伊及賴盈瑾各吃半顆，張芷君吃多少伊不知道等語（見偵查卷第83頁）。是證人張芷君、賴盈瑾及陳易萱於警詢及偵訊時均證述，被告係提供2000元供其等購買MDMA回來施用。經核證人張芷君、賴盈瑾及陳易萱上開證述之情節相互符合，並與被告上開供述之情節一致，復有扣案之搖頭丸1顆及碎錠（淨重0.6542公克，驗餘淨重0.5607公克），經送鑑驗驗結果，檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，此有行政院衛生署草屯療養院99年9月27日草療鑑字第0990900173號鑑定書在卷可佐（見本院卷第23頁），堪認本件被告確有提供2000元予陳易萱及賴盈瑾外出購買MDMA，陳易萱、賴盈瑾購得MDMA後，即由張芷君、陳易萱及賴盈瑾一同施用，惟被告客觀上並無取得MDMA，亦無轉讓MDMA之行為。
㈢、按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年台上第3670號判決參照）。本件被告係提供2000元予證人陳易萱及賴盈瑾購買MDMA，該MDMA並未經被告之手，被告僅係單純提供金錢，並無取得該MDMA之所有權，客觀上亦無轉讓MDMA予證人張芷君、賴盈瑾及陳易萱之行為，依上開最高法院見解，被告此部分所為與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪或毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之構成要件尚屬有間，自不得以上開罪名相繩。
五、據上所述，檢察官所舉之證據尚無從使法院形成被告此部分有罪之確切心證，此外，復無其他積極證據足認被告確涉有檢察官所指訴之轉讓禁藥或轉讓第二級毒品犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告犯罪之裁判基礎。被告此部分被訴轉讓禁藥及轉讓第二級毒品罪嫌部分，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，依法自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。
中華民國100年9月1日
刑事第三庭審判長法官胡文傑
法官吳昀儒法官陳諾樺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國100年9月1日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。