裁判字號：最高法院96年台非字第334號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第三三四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年八月十日第二審刑事確定判決（九十六年度上訴字第二七０五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四五八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者為違背法令；又犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一，刑事訴訟法第三百七十八條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款分別定有明文。查本件被告犯罪日期，依原判決事實欄之認定，係於民國九十六年二月十日施用第一級毒品海洛因，合乎上開減刑條例之規定；原判決理由欄亦記載被告係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，經核尚非該減刑條例第三條第一項第七款所定不予減刑之罪；又本件原審辯論終結及宣判日期，均在該減刑條例九十六年七月十六日施行之後，乃原判決竟未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，即有不適用法則之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百六十九條第一項前段分別定有明文。又「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一」、「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」、「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。」亦分別為中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條所明定。本件原判決認定被告甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經法院裁定強制戒治後，於九十三年十二月十八日強制戒治期滿，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十四年一月七日以九十四年度戒毒偵字第一號為不起訴處分確定；復因竊盜案件，經台灣宜蘭地方法院於九十四年十二月二十八日以九十四年度簡上字第六八號判處有期徒刑四月確定，及因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十四年度上訴字第四０七三號判處有期徒刑七月確定，二案經裁定應執行有期徒刑九月，甫於九十五年十一月二十七日執行完畢，詎仍不能戒除毒癮，復於九十六年二月十日上午九時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號三樓住處，施用海洛因一次，嗣於同年月十日下午一時五十分許，為警通知到場採其尿液送驗後，呈嗎啡、可待因陽性反應而查獲等情，因而維持第一審台灣宜蘭地方法院九十六年五月十七日以九十六年度訴字第一八六號毒品危害防制條例案件，依同條例第十條第一項論處被告施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑九月）之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。惟被告於九十六年二月十日上午施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即九十六年四月二十四日以前，所犯合於同條例所規定減刑之要件，依上揭規定，自應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，並於裁判時，於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。第一審判決時，因上開減刑條例尚未公布施行而未及適用該條例之規定予以減刑，致科刑之結果不當，仍難謂無判決不適用法則之違法。然原審於九十六年八月十日判決時，該減刑條例業經公布施行，原審自應將第一審判決撤銷，並諭知其宣告刑及減得之刑，始為適法。乃原判決認被告上訴為無理由，僅於判決主文為「上訴駁回」之諭知，竟未將第一審判決之罪刑部分一併撤銷，並諭知其宣告刑及減得之刑，自難謂無不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，並自行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第四十七條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十五日
M附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。