裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第600號刑事判決
裁判日期：民國100年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第600號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳浩文選任辯護人張文雪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10892號、100年度偵字第12049號），本院判決如下：
主文陳浩文販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年肆月，扣案之行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，未扣案之販毒所得共計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、陳浩文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列之行為：
㈠、於民國100年1月底即農曆年前1星期某日，在高雄市○○區○○○街9之18號4樓陳浩文住處，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣重量約0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1包予 李宏 家。
㈡、於100年2月初即農曆年前2天，在高雄市○○區○○○街
9之18號4樓陳浩文住處，以1000元之代價，販賣重量約
0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1包予 李宏家 。
㈢、於100年2月16日20時01分許（起訴書誤載為19時44分許），於李宏家以門號為0000000000號行動電話撥打其所用之門號為0000000000號行動電話聯絡後，在高雄市○○區○○○街9之18號4樓陳浩文住處，以1000元之代價，販賣重量約
0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1包予李宏家。嗣經警實施通訊監察，於100年3月31日持本院所核發之搜索票至陳浩文上開住處搜索，當場扣得行動電話一支（內含門號為0000000000號、0000000000號SIM卡）、吸食器1組、葡萄糖1罐，始查知上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備可信性及必要性，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此所謂必要性要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。而查，證人李宏家、 黃金安 、 黃嘉明 於偵查及本院審理中已到庭陳述，且其於警詢關於重要待證事實部分或與偵查中，或與本院審理中證述內容相符，則其警詢之證述既有偵查中及審判中之陳述可以代替，自非屬為證明犯罪事實存否所必要者，則其警詢證述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而上開證人警詢之證述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1、2項分別定有明文。除上開證據外，本判決所引用之其他傳聞證據，當事人及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與證人李宏家於偵查中及本院審理中證述之情節相符（見偵一卷第67、68頁，本院卷第58、59頁），並有被告所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（警卷第16頁，偵一卷第53頁）附卷可稽，另有行動電話1支及上開0000000000號SIM卡扣案可佐，足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。
三、查毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒交易過程經查獲之風險，而輕易將所持有之甲基安非他命無償交付他人之理。被告與證人李宏家非親非故，更無不計風險平白無故售予上開第二級毒品之可能性，況被告坦認其販賣第二級毒品甲基安非他命向上游拿取後，會從中扣取部分施用（見本院卷第72頁），足見被告每次販賣毒品均可賺取部分甲基安非他命之利潤，又由被告所持用之0000000000行動電話於100年2月14日20時25分與他人討論交易第二級毒品甲基安非他命之通訊監察譯文內容：「我為什麼跟你說2千沒辦法做，人家給我就2千，我怎麼給你2千...」，益徵被告於販賣毒品時，從中賺取利潤，應堪認定。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所謂自白，指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後自動供述不利於己之犯罪事實而言，即被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述。至於被告縱使同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號、第2455號判決意旨參照），查被告於偵查、審判中對於其向上游取得毒品後，待李宏家交付金錢後即交付之客觀事實已坦認不諱，雖其辯稱為「幫別人拿」，並非販賣，惟依首開最高法院判決意旨，仍不失為自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告上開犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，而係為賺取利潤，實難認其情節有何情輕法重之情形，當無刑法第59條酌減其刑之適用，辯護人請求予以酌減其刑，委無可採，併此敘明。
㈢、爰審酌毒品對人身心戕害之嚴重性為眾所週知，被告竟仍藉交易毒品予他人牟取利益，助長毒品氾濫，危害社會情節非輕，惟事後能坦承犯行，尚具悔意，及其經手之毒品數量、販賣次數僅3次，及犯罪所得非鉅等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈣、扣案之行動電話1支（序號為0000000000000000，不含SIM卡），為被告所有，且供被告所犯上開事實欄㈢販賣第二級毒品之用，業據被告供陳在卷（見警卷第2、4頁，聲羈卷第10頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於該所犯之罪項下宣告沒收。被告販賣第二級毒品予李宏家所得
3次，各1000元，雖未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第
19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號為0000000000號SIM卡、吸食器1組、葡萄糖1罐，並無證據顯示與本案有關，門號為0000000000號SIM卡，無證據證明為被告所有，欠缺沒收之依據，均不宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳浩文於100年2月14日20時25分，由黃金安以其持有之0000000000號行動電話與被告陳浩文所有之0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買2500元之第二級毒品甲基安非他命，為被告陳浩文允諾而著手於實行販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟事後並未實際交易而未遂。因認被告陳浩文涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第
6項販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照；次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定，最高法院95年台上字第5809號判決可茲參照；末按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可參照。末按有關於販賣毒品罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，仍須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求（最高法院98年台上字第1845號、96年台上字第1029號判決參照）
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以：⑴證人黃金安、黃嘉明於警詢、偵查中之證述。⑵被告所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文。⑶被告坦認曾於上開時、地與他人約定交易第二級毒品甲基安非他命，為其論據。訊據被告陳浩文堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊不認識黃金安，當日係黃嘉明欲以2000元購買相當於2500元數量之第二級毒品甲基安非他命，我表示沒辦法，後來黃嘉明並無再打電話給我，故當日並無實際交易完成等語。經查：
㈠證人黃金安雖於100年3月31日偵查中具結證稱：100年2
月14日20時25分、22時11分、22時15分、22時17分、22時44分與被告之通訊監察譯文，是我向被告購買2000元的安非他命等語（見偵二卷第72頁）；然復於100年4月28日偵查中證稱：100年2月14日當天，我工作完後，是在 湯姆熊 附近交易，時間是晚上11、12點，用1000元交易，有拿到安非他命1小包等語（見偵二卷第104頁）；又於本院審理中證述：100年2月14日以電話聯絡被告後，於100年2月15日凌晨在高雄市前金區六合夜市旁，購買1000元之安非他命，並交易完成等語（見本院卷弟63至65頁），另參酌其於警詢中證稱：100年2月14日20時至21時在六合夜市湯姆熊向被告購買2000元之安非他命1包等語（見警卷第41頁），證人黃金安對於購買金額、交易時間業已前後不一，且均與起訴事實迥異，其證述非無疑義。
㈡又查，依卷附99年2月14日被告所持用之0000000000號行動
電話（下稱A）與證人黃金安證稱所持用之0000000000號行動電話（下稱B）通訊監察譯文對話，內容為：
（20時25分40秒）略...
A：嗯，一點點，怎樣，你要不要？
B：現在也不知道，你現在身上也不知道，身上就沒有哩！
A：有阿，等一下就來了。
B：來這麼晚，也要看是不是又那種樣子的我就不要了...
A：我為什麼跟你說2千沒辦法做，人家給我就2千了，我
怎麼給你2千，真的就是這樣阿，現在外面一個都9千，你自己去算阿！
B：我朋友那邊比較便宜
A：便宜沒多少啦，不是8千5就是8千而已
B：我上次拿5千5.....那個麻煩阿，還要去樓上，一關過
一關麻煩，阿你那個2沒辦法喔！
A：2
B：你只拿這個，你把東西拿過來，你就有辦法2啦，一樣
意思阿，資金不夠對不對？
A：沒錢了
B：不然你也知道，你拿那麼多當然你有辦法那樣給我，我也知道。
A：你請我吃25喔！
B：好啦。（22時15分43秒）
A：你不是那個嘿！
B：嘿，那結果呢？
A：你在哪裡阿？
B：結果是怎樣阿，東西怎樣阿？
A：OK阿
B：你要等我，我現在在草衙這邊做工作快完了....
A：沒有我說給你聽，因為人家說要約我們一起去那裡
B：約我們一起過去那邊？
A：他沒有要先過來我這邊。
B：要不然呢？
A：我錢不夠，他約我們過去他那邊。
B：你還是要等一下，我還要四處跑一下，我有帶客戶要等
一下....
A：等你工作完嗎？
B：我打給你。由上開內容觀之，黃金安所持用之電話，曾向被告表示欲購買毒品，並商討所謂「2」即2千所得購得之毒品數量，被告雖曾允諾為其詢問處理，然因黃金安另有工作，仍須待黃金安另行以電話聯絡後，始能決定是否一同前往毒品上游住處取得毒品，與證人黃金安所證稱其係交易1或2000元之甲基安非他命，與被告在六合夜市附近之湯姆熊電子遊戲場外直接交易購買等情節不符，則證人黃金安所證，難以採信。又綜觀卷內通訊監察譯文，並無黃金安或他人於當晚另行與被告聯絡，一同前往拿取毒品之通聯紀錄及通訊監察譯文，核與證人即查緝人 吳明德 於本院審理中證稱：有毒品交易只翻譯至100年2月17日凌晨4時51分，之後就沒有對話等語（見本院卷第62頁）及被告所辯嗣後並未接獲電話等語互核相符。則憑上開通訊監察譯文，並不足以辨認黃金安當日晚間是否確定購買毒品，或僅委由被告詢價完成後，再決定是否購買。故無從證明被告與黃金安於100年2月14日就買賣上開毒品事宜與被告已達成數量、價格等重要事項意思表示之合致，尚難認被告已著手此部分之販賣毒品行為。至證人黃金安雖於本院審理中證稱：與被告有如上開通訊監察譯文之聯繫後，後來有以公用電話與被告聯繫交易完成云云（見本院卷第64頁），惟證人黃金安此部份之證述，與前開通訊監察譯文及證人吳明德之證述未合，益見其證述洵無可採。㈢至被告雖坦認於10年2月14日20時25分曾與人約定於高雄市
○○區○○路之湯姆熊電子遊戲場附近以2500元交易毒品（見本院卷第32頁），然被告所坦認約定之對象為「黃嘉明」亦非起訴事實所載之「黃金安」，故難認被告對於上開公訴意旨業已自白。又其前開對於交易毒品過程之供述，與通訊監察譯文所示待通話對象聯絡後一同前往購買之事實未合，非無疑義，況證人黃嘉明亦否認曾與上開時、地與被告約定交易毒品之事實，此外，復無其他足資以證明前開不利於己之供述，確具有相當程度真實性之證據可為補強，自難以被告自白作為被告本次販賣毒品未遂犯行之認定。至辯護人聲請就於100年2月14日持用0000000000號門號與被告對話者，作聲紋鑑定，以釐清被告通話對象為黃金安或黃嘉明（見本院卷第72頁），惟依卷內之證據，已不致使一般人達到無所懷疑，確信被告涉犯上開販賣第二級毒品未遂犯行之程度，故被告於當日通話對象究為何人，不足影響本院前開認定，無調查之必要，併此敘明。
四、綜上所述，檢察官所為之舉證，尚不足證明被告有如公訴意旨所指之販賣第二級毒品未遂之犯行，又本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應對被告為有利之認定，不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國100年8月3日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林韋岑法官鄭瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國100年8月3日
書記官蔡佩珊附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。