臺灣臺北地方法院105年度訴字第582號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第582號刑事判決

裁判日期：民國106年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第582號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告廖偉誠指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16919號），本院判決如下：
主文廖偉誠販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之綠色包裝咖啡包拾包（總驗餘淨重伍拾點陸貳公克，併同無法析離之包裝袋拾只）、未扣案ASUSZenfone牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支，均沒收。
事實
一、廖偉誠知悉氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，然於民國105年8月6日22時20分許，在其當時位於臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號1樓公司內，以其所有手機申設之通訊軟體「微信」暱稱「偉偉」登入支援版群組，見該群組內有成員張貼「支援」之文字訊息表示欲購買摻有毒品成分之咖啡包或茶包，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以暱稱「偉偉」傳送「目前只有咖啡而已，價錢很甜」、「10杯的話外面是6500，現在的話剛好可以促銷，如果10包你要的話我算你5500，你要不要？」等文字及語音訊息回應買家 劉富棠 ，雙方於互相傳送之語音訊息中議定廖偉誠以新臺幣（下同）5,500元販售摻有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並於同日稍晚在臺北市○○區○○街○○○號統一超商門市前進行交易。復於同日22時30分許，劉富棠在其臺北市○○區○○街住處內，為警持搜索票執行搜索過程中，發覺劉富棠已與廖偉誠約定當日將進行毒品交易，遂由劉富棠前往上址赴約，警員則在旁埋伏，嗣於同日23時5分許，廖偉誠依約駕駛向友人借用之車牌00-0000號自用小客車到達上址，並取出藏放於該車引擎室內之摻有氯甲基卡西酮之咖啡包10包供劉富棠確認而著手於販賣毒品，然於尚未交付毒品之際即遭埋伏警員表明身分並當場查獲而未得逞，並經其自願同意搜索後扣得前揭摻有氯甲基卡西酮成分之咖啡包共10包（總毛重62.21公克，總驗餘淨重
50.62公克，總純質淨重約3.59公克）及上開持以聯絡買賣毒品所用之手機1支。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告廖偉誠及辯護人於本院準備程序、審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執並均同意作為證據，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均始終坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第16919號卷，下稱偵卷，第13至15頁反面、47至48、80至81頁反面；本院卷第50頁反面、109頁反面、132頁反面），核與證人劉富棠於警詢證述、證人即警員 游威倫 於偵查中之證述大致相符（見偵卷，第16至19、73至74頁），並有自願受搜索同意書、勘察採證同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年8月18日濫用藥物檢驗報告（安非他命類、MDMA、Ketamine檢驗結果均為陰性）、鑑定人結文、「微信」軟體語音對話訊息翻拍照片及譯文、現場蒐證錄影光碟暨畫面截圖在卷可參（見偵卷第6至11、31至36、42、61至62、76、82至85頁），再另案扣案綠色包裝咖啡包10包，經送內政部警政署刑事警察局隨機取樣以氣相層析質譜儀法、核磁共振分析法檢驗，結果檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，測得氯甲基卡西酮純度約7％（總淨重51.41公克，取樣0.79公克，總驗餘淨重50.62公克，氯甲基卡西酮驗前總純質淨重約3.59公克），此有該局105年8月25日刑鑑字第1050073776號鑑定書附卷可稽（見偵卷第55頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告與買家達成買賣第三級毒品之合意後，於抵達交易地點而尚未及交付毒品之際，即為警查獲，致無法完成販賣第三級毒品之行為，揆諸上開說明，已著手為販賣行為，應認屬販賣第三級毒品之未遂犯，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(三)減刑規定：
1.被告已著手販賣毒品行為之實行，惟未及賣出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
2.被告於本案為警查獲後之警詢、偵訊及本院準備暨審理程序中，均始終自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3.又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而被告固於偵查、本院準備程序、審理中供出其本案毒品來源，此經警方向臺灣新北地方法院聲請搜索票，經該院三度駁回在案等情，亦有臺北市政府警察局信義分局106年4月11日北市警信分刑字第10630919900號函及附件資料在卷可參，是被告雖有供出本案毒品來源，惟並未因被告之供述而查獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從據以減輕其刑。
4.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。本案被告經前揭未遂犯及偵審自白之減刑事由減輕其刑後，該販賣第三級毒品未遂之法定刑既已大幅減輕，即無情輕法重之情形，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
(四)爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品以圖牟利，助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害自身及國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，惟念其犯後始終坦承犯行並表達悔意之態度，再參其販賣毒品之數量及販賣金額尚非鉅大，及其自述高中肄業、未婚、無子女，左耳從小失聰並患有憂鬱症，與父親同住，過去從事廚房內場工作、月收入約兩萬元等智識程度、家庭經濟狀況、動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。再按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，為自由裁量定之，經本院審酌被告本案係販賣第三級毒品未遂之犯案情節，暨被告於本案前固無其他科刑紀錄，然至本案辯論終結前，已因另涉有妨害自由、傷害、詐欺、違反陸海空軍刑法案件罪嫌，分別經起訴於臺灣新北地方法院、臺灣宜蘭地方法院及臺灣新竹地方法院審理中等情形，綜合判斷上情，難認有暫不執行刑罰為適當之情，是本院認被告所宣告之刑，不適宜為緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。查，扣案綠色包裝之咖啡包10包（總驗餘淨重50.62公克），經鑑驗確含第三級毒品氯甲基卡西酮，已如前述，係屬違禁物，不問屬於被告與否，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；至直接用以盛裝上開第三級毒品之外包裝袋10只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與氯甲基卡西酮視為一體，依同規定併予沒收之。另前開因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
(二)未扣案之ASUSZenfone行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張，前經扣案，然經內勤檢察官發還）1支，雖未扣案，然係供被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠偵查起訴，檢察官蕭永昌到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第十二庭審判長法官程克琳
法官姚念慈法官唐玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑丰中華民國106年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。