裁判字號：最高行政法院100年判字第1071號判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
100年度判字第1071號上訴人皓鳴電器工程有限公司代表人 王鈴舒 訴訟代理人 楊德海 律師被上訴人台灣電力股份有限公司代表人 陳貴明 訴訟代理人 陳玫瑰 律師
陳君漢 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年2月24日臺北高等行政法院98年度訴字第1749號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國（下同）92年12月間容許訴外人蘭陽工程股份有限公司（下稱蘭陽公司）借用其名義參與投標被上訴人所辦理之「宜蘭區營業處93年全工區配電外線工程帶料發包」採購案（下稱系爭採購案）。經臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官認定上訴人當時之實際負責人王清達涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證件參加投標罪嫌，而以97年度偵字第3578號檢察官聲請簡易判決處刑書聲請逕以簡易判決處刑，並經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）於98年2月6日以97年度宜簡字第540號刑事簡易判決有罪確定在案。被上訴人據以審認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款規定之情事，而以98年3月23日電業字第09803008721號書函（下稱原處分）追繳上訴人之前繳交並經被上訴人之宜蘭區營業處發還之押標金新臺幣（下同）690萬元。上訴人不服，提出異議，經異議處理結果維持追繳押標金決定後，上訴人提出採購申訴，經審議判斷駁回，上訴人乃提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第1749號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分或發回原審法院。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、上訴人係以自己名義投標，並無容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事。
(二)、被上訴人作成原處分追繳押標金，其性質與行政罰法第1
條規定之沒入處分相同，依行政罰法第27條第1項規定3年裁處權時效，系爭採購案於92年12月23日開標，裁處權時效於95年12月23日即已完成，被上訴人不得再對上訴人為處分。
(三)、依政府採購法第9條第1項規定，政府採購法主管機關為行
政院公共工程委員會；雖系爭採購案工程採購須知第22條第8款規定經主管機關認定有影響採購公正之違法行為者，押標金不予發還，已發還者並予追繳，惟被上訴人並未送請主管機關行政院公共工程委員會認定上訴人是否有影響採購公正之行為，即不得逕以原處分追繳押標金。雖被上訴人謂行政院公共工程委員會曾以通函認定容許他人借用名義或證件投標係屬影響採購公正之違反法令行為，惟所舉之(89)工程企字第89000318號、92年11月6日工程企字第092000438750號及94年3月16日00000000000號函均係針對其他具體個案所發布，僅對該具體個案生拘束力；各招標案件事實是否達影響採購公正之程度，應由行政院公共工程委員會依個案認定之，被上訴人未移由行政院公共工程委員會為本件事實認定，逕依其他個案函文認定上訴人有影響採購公正之違反法令行為並追繳押標金，即屬無據等語，爰求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行
時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公平、公正之作用，故有政府採購法第31條第2項之規定，而系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款亦規定廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
(二)、上訴人之負責人王清達於宜蘭地檢署97年度偵字第3577號
、第3578號政府採購法乙案之97年10月8日偵查筆錄中已明確證稱有容許他人借用上訴人名義或證件參加投標之情事。且系爭採購案中，上訴人之投標廠商資格審查表各欄筆跡鑑定均與蘭陽公司相同，亦經蘭陽公司員工 李昭璇 於97年8月6日偵查筆錄中證實，上訴人之投標文件係依蘭陽公司總經理 張滄海 指示填寫，王清達並於97年8月12日偵查筆錄坦承係渠透過張滄海請蘭陽公司員工代為填製，足證上訴人將系爭採購案所需投標資料交付蘭陽公司，並由蘭陽公司統一製作蘭陽公司與上訴人之投標廠商資格審查表等投標文件。上訴人確有違反政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證件參加投標之事實，並經宜蘭地院97年度宜簡字第540號判決有罪確定，被上訴人依法通知追繳押標金，於法有據。
(三)、行政院公共工程委員會既已依政府採購法第31條第2項第8
款授權規定，以89年1月19日(89)工程企字第89000318號函、94年3月16日工程企字第09400076560號函、96年10月25日96工程企傳字第F962209號電子傳真信函等通函認定「容許他人借用證件或名義投標」屬影響採購公正之違反法令行為，應依法沒收押標金。由於上訴人有意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證件參加投標之事實，顯屬有影響採購公正之違反法令行為，則依政府採購法第31條第2項第8款與系爭採購案投標須知第22條第8款規定，應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳，被上訴人所為處分，並無違誤。
(四)、追繳押標金之目的係在於確保投標工程品質之公平公正，
與行政罰法所稱裁罰性不利處分係制裁過去違反行政法上義務之不法行為不同，故追繳押標金並非行政罰法所稱行政罰，而屬行政法上不利處分（本院98年度裁字第1382號裁定意旨參照），故本件追繳押標金之處分並非行政罰，自無行政罰法之適用，上訴人主張已逾行政罰法規定3年裁罰時效，顯無理由等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、依據上訴人當時之實際負責人王清達及蘭陽公司總經理張
滄海於97年10月8日在宜蘭地檢署97年度偵字第3577、3578號政府採購法案件偵訊時之供詞、蘭陽公司原職員李昭璇於97年8月6日在法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）調查詢問時之證詞及宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決之內容可知，上訴人確有容許蘭陽公司借用其名義參與投標被上訴人辦理之系爭採購案。
(二)、依政府採購法第1條規定可知，政府採購法之制定，旨在
建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質。是以，投標廠商容許他人借用其名義或證件參加投標，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可得標，獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或文件投標之行為，已影響採購公正。再此種行為亦已據政府採購法第87條第5項後段與同法第101條第1款所明文禁止，違反者，兼有刑事罰及行政罰之責任。且行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋已明確認定廠商有上揭行為者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款所規定之有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳在案。是上訴人系爭行為已構成政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，從而，被上訴人據以追繳前已發還予上訴人之押標金，自屬有據。
(三)、依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定
，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊（本院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定意旨參照）。是以，被上訴人對上訴人所為強制追繳押標金之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無該法第27條關於時效期間規定之適用。從而，原處分並無違法，審議判斷決定予以維持，核無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院查：
(一)、按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、
審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。……」為本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議在案。次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」及「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及第87條第5項所明定。再按「押標金不予發還：凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款所規定。復按「如貴會發現該三家廠商有本法（即政府採購法）第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」及「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」分別經行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函及94年3月16日工程企字第09400076560號函釋示在案。是行政院公共工程委員會已依政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，通案認定意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。本件係被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，於系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款中規定，廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，故本件屬發生於決標前，兩造間關於上訴人有無「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形暨被上訴人得否「追繳前已發還之押標金」等招標之爭議，揆諸政府採購法第74條、第83條規定及本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議意旨，屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，是原審法院及本院俱有審判權，合先敘明。
(二)、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果
，依論理及經驗法則判斷事實，且原判決就依據上訴人當時之實際負責人王清達及蘭陽公司總經理張滄海於宜蘭地檢署偵訊時之供詞、蘭陽公司原職員李昭璇於宜蘭縣調查站調查詢問時之證詞及宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決之內容可知，上訴人確有容許蘭陽公司借用其名義參與投標被上訴人辦理之系爭採購案。而行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋已通案認定廠商有容許他人借用名義或文件投標之行為者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款所規定之有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳在案。是上訴人系爭行為已構成政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款規定之情形，從而，被上訴人據以追繳前已發還予上訴人之押標金，自屬有據。依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，被上訴人對上訴人所為強制追繳押標金之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無該法第27條關於時效期間規定之適用等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。是上訴人猶執前詞主張被上訴人既未送請主管機關認定系爭採購案是否為有影響採購公正之違反法令行為，自不得追繳系爭押標金。又行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函、94年3月16日工程企字第09400076560號函及96年10月25日96工程企傳字第F962209號電子傳真信函等釋示均係針對其他具體個案所發布，既無通函全國行政機關，亦無全體行政機關一體適用之用語，僅能對各該個案發生拘束力，被上訴人以之為追繳押標金之依據，於法無據，且原判決執以為通函，卻未說明其為通函之理由及何以得適用於本案，而有判決不備理由之違法情事。另原判決對於追繳押標金之處分僅泛指為「管制性不利處分」，卻未具體說明其屬「管制性不利處分」之理由何在，亦有判決不備理由之違法情事云云，委無可採。
(三)、又按「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外
，因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」為行政程序法第131條第1項、第2項所明定。所謂「公法上請求權」，係指權利義務主體相互間，基於公法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利，其與追繳押標金係招標機關本於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為顯然不同。縱如上訴人主張，追繳押標金為公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項、第2項規定之適用等情為真，惟查上訴人涉有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參加投標之事實，係屬同法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，被上訴人係於98年2月16日接獲宜蘭調查站檢送之宜蘭地院97年度宜簡字第540號刑事簡易判決書，始知上訴人有意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或證件參加投標之事實，則被上訴人於98年3月23日依據政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分向上訴人追繳系爭押標金，且合法送達予上訴人，並未罹於行政程序法第131條第1項所定之5年公法上請求權之時效。另觀諸原審法院98年度訴字第2419號判決書及宜蘭地檢署97年度偵字第3577號及第3578號檢察官緩起訴處分書之內容，足見蘭陽公司之代表人 簡茂疇 、總經理張滄海、財務經理 張振祥 為標得系爭採購案之工程，惟恐參與投標之合格廠商未達三家導致流標，乃與上訴人當時之實際負責人王清達基於共同意圖影響系爭採購案決標結果，獲取不當利益，一方面由蘭陽公司借用上訴人名義或證件投標，另一方面由上訴人容許蘭陽公司借用上訴人名義或證件參加投標，被上訴人因認簡茂疇、張滄海、張振祥涉有違反政府採購法第87條第5項前段之罪，乃依同法第31條第2項第8款及系爭採購案之「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以98年4月16日電業字第0980006321號函追繳系爭採購案被上訴人發還予蘭陽公司之押標金。原審法院98年度訴字第2419號判決固認定系爭採購案係於92年12月23日決標，應認蘭陽公司違背保證義務之行為於斯時終了，被上訴人因蘭陽公司違背保證義務之行為而自當時起即得行使沒入、追繳押標金之請求權，且該追繳押標金請求權之消滅時效期間於97年12月23日屆滿。而被上訴人以追繳押標金之處分為請求權之行使，於98年5月11日送達蘭陽公司，該追繳押標金之請求權因罹於行政程序法第131條第1項所定之5年公法上請求權之時效而消滅等情，惟該原審法院98年度訴字第2419號判決撤銷原處分及申訴審議判斷關於「93年全工區配電外線工程帶料發包採購案」追繳押標金部分，業經本院100年度判字第865號判決廢棄，發回原審法院。
是上訴人主張依原審法院98年度訴字第2419號判決意旨，本件追繳押標金請求權之時效應自決標日即92年12月23日起算，至97年12月23日屆滿，被上訴人遲至98年3月23日始以原處分向上訴人追繳押標金，顯已罹於行政程序法第131條第1項所定之5年公法上請求權之時效，依同法條第2項規定，本件追繳押標金之請求權因時效完成而當然消滅云云，尚不足採。
(四)、綜上所述，原判決維持申訴審議判斷、異議處理結果及原
處分，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年6月23日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官胡方新法官曹瑞卿法官林金本以上正本證明與原本無異中華民國100年6月24日
書記官莊俊亨