裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第71號刑事判決
裁判日期：民國93年03月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 謝信義 右上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第六四九號中華民國九十二年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第四六○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付，處有期徒刑柒年陸月，扣案之西瓜刀壹把、白色手套壹付、黃色塑膠袋壹只，均沒收；又攜帶兇器，對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑叄年貳月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，至治癒為止，期間不得逾叁年。
應執行有期徒刑拾年陸月，並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，至治癒為止，期間不得逾叁年，扣案之西瓜刀壹把、白色手套壹付、黃色塑膠袋壹只，均沒收。
事實
一、乙○○前因違反懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，經臺灣屏東地方法院、本院各判處有期徒刑八年、五月、十月確定，嗣經本院裁定定其應執行之刑為有期徒刑九年，於民國九十二年四月九日縮短刑期假釋出監（本應執行至九十五年十一月二十二日），猶不知悔改，於假釋期間內，復基於意圖為自己不法之所有之強盜犯意，於九十二年九月十二日十八時（起訴書誤載為十六時）三十五分許，攜帶其所有客觀上足對人之生命身體造成傷害之凶器西瓜刀一把，頭戴全罩式安全帽（未扣案）、手戴其所有白色手套一付，騎乘車號0甲９—８３８號、車身貼有「ＧＯＩＮＧ」字樣之紅色機車，至位於屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之「星星遊藝場」，並攜帶其所有寫有「老夫子」字樣之黃色塑膠袋一只進入店內，趁店員甲１（已成年，真實姓名年籍詳卷內密封姓名對照表）一人看店，且店內無其他顧客之際，至櫃臺處對其以台語恫嚇稱：「安靜、不要叫；把裡面的錢全部拿出來」等語，並以上開西瓜刀抵住其肩膀，至使甲１不能抗拒，而依乙○○之指示，掏出其置於腰間袋內之新台幣（下同）九千七百元交付，乙○○將之放入上開黃色塑膠袋內後，繼而翻找櫃檯抽屜未發現金錢，復扯下甲１頸部之金項鍊（含金墬子，共值約六千六百元），並令甲１拔下左、右手之金戒指共二只（值約五千四百元）交付。
二、乙○○另起強制猥褻女子之犯意，復於上開時、地，一手以上開西瓜刀壓制甲１之同時，又以另一手撫摸甲１之胸部，繼而持西瓜刀喝令甲１進入櫃台正後方之廁所內，面對面而以其下體部位摩擦甲１下體部位，經甲１要求停止始作罷離去，甲１見機而出聲求救，乙○○則騎乘上開機車逃逸，適為騎乘機車經過上開遊藝場前之 楊竣 能聞聽甲１喊「搶劫」，遂趁乙○○騎車行經身旁之機會，先踢乙○○所騎機車之車頭右側，乙○○雖有暫時熄火，但仍繼續騎車逃逸， 楊竣能 則續騎車追向前，於屏東縣○○鄉○○村○○路○段與仁愛街口，再踢及乙○○車頭右側，致乙○○所騎機車左傾倒地，左側車身留有刮痕，且車身上之「ＧＯＩＮＧ」圖樣些許部分亦遭路面刮落，而置於機車腳踏板處之上開西瓜刀一把亦掉落該處，乙○○並受有左腳刮傷，然乙○○仍伺機騎車而逃。嗣經警方據報在乙○○之機車遭踢倒處查獲西瓜刀一把，並循線於當晚十九時十分許，至屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○號乙○○住處查獲乙○○，嗣後並在其上開住處，查扣作案用之上開黃色塑膠袋一只、白色手套一付，及與機車倒地現場所遺留之西瓜刀尺寸相吻合之硬紙板製刀鞘一個。
三、案經屏東縣警察局里港分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認前揭加重強盜及加重強制猥褻等犯行，辯稱：伊於案發當晚雖有騎機車載女友 張美琪 至被害人任職之前述遊藝場找人，但之後伊未再前往遊藝場對甲１為前開持刀強盜及猥褻犯行，甲１所稱歹徒有戴安全帽、口罩，則甲１如何能夠認定伊就是歹徒，甲１指認伊犯案並非實在；又伊所騎機車於案發前，曾騎去工地而有傾倒，兩側亦有擦痕，而伊腳上之傷，係伊當晚要去載張美琪前，在路上閃車後，因矯正把手不慎加油而跌倒受傷，並無遭證人楊竣能踢倒其機車之情；警方所查扣之證物，僅一只塑膠袋係伊所有，西瓜刀、刀鞘、手套等，均非伊所有之物云云。惟查：
甲、加重強盜部分：
㈠、右揭加重強盜部分之事實，業據被害人甲１於原審指證甚詳（見原審卷第六六至六七頁），核與其於警訊、偵查所陳述如何遭被告持刀強盜前開財物等情相符（見警卷第六、七、十頁，偵卷第十二至十三頁），復有警方據報在被告機車遭踢倒處查獲西瓜刀一把，及於住處查扣之黃色塑膠袋一只、白色手套一付，及與機車倒地現場所遺留之西瓜刀尺寸相吻合之硬紙板製刀鞘一個在卷。雖被告及辯護人均質疑「甲１所稱歹徒有戴安全帽、口罩，如何能夠認定伊就是歹徒」云云，然告訴人於偵查業已陳明：「被告曾到店內消費多次，平時也常跟伊聊天，因為被告的台語口音很特別及走路姿勢歪斜，歹徒之身材、體型也都跟被告一樣，且被告每次至該店所騎乘之機車亦與歹徒相同，所以伊可以確定歹徒是被告」（見偵卷第十一至十三頁），及被告自承「伊常與告訴人聊天」（見偵卷第七頁）等情，足認告訴人當無指認錯誤之可能，無從僅以警方係採「單一指認」方式，而謂此等指認有何瑕疵；又被害人於第一次警訊中雖未提及塑膠袋有「老夫子」字樣，然其已指明被告確係攜帶一只「黃色」塑膠袋，是自難僅以被害人陳述稍有未盡詳細，遽認其所指陳不利被告情節全然不可採；此外，復參以證人張美琪於警訊及偵查所證述：「當晚被告有叫伊去叫電玩店小姐出來，與該小姐講一下子話，講完就直接載伊到被告家，當時約六點二十五分，然後被告叫伊去樓上房間去聽音樂，被告說要拿ＣＤ去還朋友就出門，被告後來回來要載伊去上班，被告說快遲到了，當時是六點四十五分，被告家距離電玩店騎車不用十分鐘」（見警卷第十二、十三頁，偵卷第二六頁），核與被害人所稱「案發前被告有騎乘一台與歹徒一樣的機車，載一個女孩子進來過又離開，隔不久就發生本案」等情相符。則被告辯護人聲請再予傳訊告訴人部分，因此部分之待證事項已明，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，本院認無再予傳訊調查之必要，附此敘明。
㈡、證人即被告之母 洪秋鶯 雖於偵查中證稱：「警員到伊家客廳的桌子底下紙箱內找到一個刀鞘，這是很久以前伊自己做的，伊是以紙箱的硬紙去合刀子的形狀，再以膠帶綁好做成，另外警員還有找到一雙手套」等語（見偵卷第二七頁），嗣於本院審理中復提出其所稱供其使用之家中西瓜刀一把（見本院卷第七三至七五頁），但警方於被告住處查扣之硬紙板製刀鞘，經本院當庭勘驗比對結果，核與扣案之西瓜刀尺寸相吻合，反與證人洪秋鶯所提出之西瓜刀短約二公分，此有本院審判筆錄（見本院卷第七六頁）及扣案刀鞘、西瓜刀照片二張足憑（見警卷第三四頁），且證人即查獲刀鞘之員警 邱成章 於偵查中證稱：「搜索時有問洪秋鶯所搜到刀鞘之那把刀放在何處，但她沒有說；洪秋鶯到派出所時也沒有說西瓜刀在她家廚房內」等語（見偵卷第二八頁），是證人洪秋鶯於偵查所稱該硬紙板製刀鞘之西瓜刀係置於廚房內云云（見偵卷第二七頁），委無足採；又扣案手套一付經甲１辨認係屬歹徒作案同類形狀之手套一節，亦據證人 潘來添 於本院證述明確（見本院卷第八二頁），另經檢察官於偵查中提示卷附被告之紅色機車及扣案寫有「老夫子」字樣之黃色塑膠袋、西瓜刀之照片後，告訴人甲１亦明確指認確被告犯本案所使用之工具（見偵卷第十二至十三頁），則上開扣案之白色手套、西瓜刀、黃色塑膠袋等物，均係供被告持以犯本案所用自明，衡情亦堪認此等物品均屬被告所有無誤，雖被告之母於本院審理中亦提出一疊類似扣案手套之白色手套，然此類手套於市面上係屬常見之物，縱於事後提出此類手套，不能憑以認定扣案手套一付即非供被告作案所用之物。至於被告辯護人聲請再予傳訊證人邱成章部分，因此部分之待證事項已明，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，亦認無再予傳訊必要。
㈢、證人即當天踢倒歹徒機車之路人楊竣能於偵查中證稱：「當天伊騎車經過電玩店門口，聽到有一個女孩子喊搶劫，伊看到有一個男子戴全罩式安全帽，身穿夾克，騎著深紅色機車準備要逃跑，剛好經過伊左側，伊想以腳把該機車踹倒，伊有踢到，車子就偏到安全島有熄火，然後有一輛救護車煞車擋到渠等中間，該男子又騎車衝出來，伊就騎車追，追到時再以左腳踢他車子，他的車子就倒地，該男子後來又騎車逃走，伊想騎車追，但追不到，之後伊有向警方說車子踢倒的位置，有找到一把西瓜刀」等語（見偵卷第二九至三十頁），又觀之被告所騎乘機車之顏色與證人證述歹徒所騎乘之機車顏色相同，且卷附相片中被告之左腳有刮傷之傷痕（見警卷第三二頁及偵卷第九頁），另被告所騎乘機車左側外殼及「ＧＯＩＮＧ」圖樣貼紙均有刮痕，此有照片一紙附卷可稽（見警卷第三十、三五頁），是被告左腳之傷痕及機車左側車身之刮痕，係遭證人楊竣能踢倒後所致，應堪認定，則被告辯護人聲請再予傳訊證人楊竣能部分，因此部分之待證事項已明，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，亦認無再傳訊必要。
㈣、被告雖辯稱其機車刮痕係於案發前在工地摔車留下云云，惟觀之前開卷附照片所示，被告機車上之擦痕鮮明且無任何污漬，足見該擦刮痕跡形成時間未久，被告前開所辯，委無足採。此外，被告所舉證人張美琪（被告女友）固於警訊、偵查及本院審理中證述「被告腳部係當日案發前去伊家載伊時，就有傷痕」云云，然警方於案發當晚隨即帶同被告前往其所稱跌倒之路段勘查，並無機車倒地之刮痕、油漬，亦經警方載明於被告之警訊筆錄足佐（見警卷第四頁反面），又本件案發後隔半小時餘始查獲被告，而被告強盜所得之前開財物及作案所戴之安全帽、口罩、所著衣物等，卻均未能起獲為證，足徵被告犯案後尚能從容處置贓物及作案物品（亦無從據此而認被告未為前揭強盜犯行），則被告自得聯絡其女友而預先套好說辭，是證人張美琪前述證言，無從逕採為有利被告之認定。
㈤、被告復聲請調閱遊藝場內攝影機之錄影帶（並繪有現場攝影機位置簡圖），及聲請鑑定扣案西瓜刀上指紋云云（見本院卷第四六、四九、九五頁），然被害人於原審業已陳明「店內之攝影機平常沒有放錄影帶（錄影）」等語明確（見原審卷第六六頁），又依據被害人所陳，被告係戴扣案手套作案，自已無從於扣案西瓜刀上採集指紋鑑定，是被告此部份聲請調查事項，均難佐為對其有利之認定。
乙、加重強制猥褻部分：
㈠、右揭加重強制猥褻部分之事實，業據告訴人甲１於原審指證甚詳（見原審卷第六五至六六頁），核與其於警訊、偵查所陳述如何遭被告持刀強制猥褻等情相符（見警卷第六、七、十頁，偵卷第十二頁），觀之告訴人於警訊、偵查及原審之訊問中所描述之情節具體而詳盡；復參以被告與告訴人甲１均陳稱：「二人彼此間無仇恨，被告常至遊藝場，二人平時還常聊天」等情（見偵卷第七、十一、十二頁），衡情告訴人無故意虛構情節誣陷被告之理。
㈡、觀諸被告所供：「九月十二日晚上六點從張美琪家接張美琪出來時，還有繞去「星星遊藝場」找一位同學的叔叔，女店員（即告訴人）告知伊該人不在，店長「 阿輝 」在樓上睡覺」等語（見偵卷第六頁、警卷第二頁），核與告訴人指述情形相符，是告訴人非但與被告熟識而友好，且於當日猶與被告有所交談，足見被告與告訴人間並無發生衝突致生怨隙，則告訴人所指被告對其為前開強制猥褻等情，堪信應合於事實。至於被害人於警訊雖曾指述被告有強姦意圖等語（見警卷第七頁），然被害人於原審業已陳明被告當時並無要伊脫衣服一節（見原審卷第六六頁），則以被告當時係持刀之情勢下，並無褪卻被害人衣物之舉，足證被告應僅限於強制猥褻犯意甚明，附此敘明。
丙、綜上所述，被告上開加重強盜、加重強制猥褻等犯行，均堪認定，被告所辯上情，均屬卸責之詞，無足採信。
二、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑告訴人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令告訴人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院三十年度上字第三０二三號判例可參照），本件被告對被害人恫嚇甲１稱前述「把錢拿出來」等語，並持客觀上足對人之生命身體造成傷害之凶器西瓜刀一把抵住甲１肩膀，係使用強暴之手段，程度上已達至使被害人不能抗拒之程度，雖告訴人實際上無抗拒之行為，自亦該當於強盜罪之構成要件，核此所為係犯刑法第三百三十條第一項之「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款情形」加重強盜罪；又核被告持前開西瓜刀並出手撫摸甲１女子胸部、以其下體部位摩擦甲１下體部位所為，係犯刑法第二百二十四條之一之「犯強制猥褻罪而有第二百二十二條第一項第八款情形」加重強制猥褻罪。再查被告基於同一為自己不法所有意圖，在強盜行為實施中，先後強取被害人之金飾項鍊，及命告訴人交出現金及戒指，其前後所實施之各動作似係單一之意思接續進行，乃組成犯罪行為之一部，應成立單一之強盜罪；又被告基於同一強制猥褻犯意，先出手撫摸甲１胸部，續而以其下體部位摩擦甲１下體部位所為，係屬接續犯。另被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，罪名有異，應予分論併罰。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：扣案之西瓜刀一把、白色手套一付，均應認屬被告所有，且係供其為本件犯罪所用等物，已如前述，原判決未併予宣告沒收，尚有未洽。被告仍執前詞否認犯行，提起上訴指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有前述可議，應由本院予以撤銷改判。審酌被告犯罪動機、目的為圖一己私利及為滿足其淫慾，竟持刀為前揭強盜財物、強制猥褻犯行，危害被害人及社會治安程度甚鉅，被告素行不佳復於假釋再犯本罪（見本院卷第二三至三十頁之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），及犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之西瓜刀一把、白色手套一付、黃色塑膠袋一只，均為被告所有，且為供其為本件強盜罪所用等物，已如前述，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於扣案之硬紙板製刀鞘一個，非供被告為本件犯罪所用，另作案時被告所戴之全罩式安全帽，並未扣案，且非屬違禁物，為免執行困難，均不另為沒收之諭知，併此敘明。
四、按犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，刑法第九十一條之一第一項、第二項分別定有明文。本件被告經原審囑請屏安醫院鑑定有無施以治療必要之結果略以：被告目前無精神異常症狀，但過去曾有暴力犯罪史，犯案過程使用暴力，且被告衝動、情緒控制能力差，又疑有性偏差及行為偏差循環，其危險性與再犯可能性為中度，建議需施以治療，此有該醫院九十二年十一月十八日屏安醫字第○○○一一九三號函所附「妨害性自主罪精神鑑定報告書」及同年十一月二十五日屏安醫字第○○一一九九號函各一份在卷足憑（見原審卷第四七至五四頁），顯見被告確有令入相當處所施以治療之必要，爰依前開規定併予宣告被告於刑之執行前，令入相當處所施以治療，至治癒為止，期間不得逾三年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第二百二十四條之一、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第九十一條之一第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張文斌中華民國九十三年三月十二日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十四條之一犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。