臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第60號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第60號刑事判決

裁判日期：民國113年06月18日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第60號上訴人即被告 潘韋辰 選任辯護人 毛鈺棻 律師(法扶律師)上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第551號，中華民國112年10月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9375號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘韋辰犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案之摺疊刀壹把沒收之。
事實
一、潘韋辰與 胡誠宏 、 張凱傑 、 劉紀濰 、 魏振凱 、 曾郁程 、 楊佳豪 等人（除潘韋辰外之其餘6人下合稱胡誠宏等6人；胡誠宏部分業經原審判決有罪確定，張凱傑、劉紀濰、魏振凱、曾郁程、楊佳豪等人部分，由原審法院另行審結），與 張竤晹 （原判決均誤載為 張竑晹 ）、 王羿雯 、 林建勳 等人（下合稱張竤晹等3人）互不相識，分別於民國111年7月30日21時許，至屏東縣○○鎮○○○巷00號「金合庫KTV」消費。於翌（31）日1時43分許，雙方消費完畢欲駕車離去之際，因胡誠宏懷疑張竤晹揚言欲砸毀其等車輛，胡誠宏等6人遂與張竤晹、林建勳發生初次口角及衝突。嗣胡誠宏再與王羿雯發生口角爭執，適潘韋辰（隨身攜帶客觀上可作為兇器使用之摺疊刀1把，惟無證據顯示胡誠宏等6人知悉此情）於同日1時47分許離開「金合庫KTV」時見聞其等之爭執，即進入停車場內，由魏振凱說明糾紛之始末後，竟基於供行使而攜帶兇器之意圖，與胡誠宏共同基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，劉紀濰、曾郁程、楊佳豪、張凱傑、魏振凱等人亦共同基於在場助勢之犯意聯絡，由潘韋辰上前撲打張竤晹，及推倒在旁勸阻之王羿雯（潘韋辰對張竤晹、王羿雯之傷害犯行，業經原審法院不另為不受理之諭知），繼由胡誠宏隨潘韋辰一同毆打張竤晹，其餘劉紀濰、曾郁程、楊佳豪、張凱傑、魏振凱等人則在場觀看助勢。潘韋辰於衝突中，竟另起殺人之犯意，持隨身攜帶之摺疊刀，向張竤晹左乳下方、上腹部、後頸分別刺擊各1刀，並於張竤晹跌倒後，又上前朝張竤晹後背刺擊1刀（共4刀），其中左乳下方之刺擊造成前胸撕裂傷3公分、左側大量血胸；上腹部之刺擊造成上腹撕裂傷3公分、左側橫膈膜撕裂傷3公分、肝臟撕裂傷3公分合併腹腔積血；後頸之刺擊造成右頸後方撕裂傷3公分；後背之刺擊造成左背撕裂傷3公分等傷害。潘韋辰於攻擊張竤晹後，即步行離去。嗣警方獲報到場，將張竤晹送醫搶救，張竤晹始倖免於死。
二、案經張竤晹訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、上訴人即被告潘韋辰經合法傳喚無正當理由不到庭，有其送達證書、報到單可證， 爰依 刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
二、審理範圍：㈠原審判決後，被告潘韋辰雖表明僅就量刑部分提起上訴，然
依其答辯意旨，係主張有誤想正當防衛而阻卻其犯罪之故意，自屬於被告所為本案犯罪事實之有關係部分，依刑事訴訟法第348條第2項後段規定，應視為亦已上訴，是本院審理範圍自及於原判決關於被告之罪刑全部。
㈡同案被告胡誠宏及原判決對被告不另為不受理諭知等部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
三、證據能力：以下引用之證據資料，因當事人均未爭執，依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
乙、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及法院審理時均坦承
自白，與證人即同案被告胡誠宏、張凱傑、劉紀濰、魏振凱、曾郁程、楊佳豪、 游人樺 等人，證人即告訴人張竤晹、王羿雯、林建勳等人，證人即在場人 簡義文 、 林秉鈞 、 林綵瑄 等人於警詢及偵查之證述大致相符，並有「金合庫KTV」後方停車場平面圖1張、全景圖4張、車輛詳細資料報表2份、潮州分局111年7月31日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、黑色摺疊刀勘驗照片13張、現場影片擷取圖片2張、監視器錄影畫面擷取圖片57張、蒐證照片4張、群組「13太飽」通訊軟體對話紀錄翻拍照片1張、張竤晹診斷證明書共3份、王羿雯診斷證明書1份、林建勳診斷證明書1份、張竤晹傷勢照片共17張、被告模擬刺擊照片1張、張竤晹重大傷病核定審查通知書、長庚醫療財團法人高雄長庚醫院（下稱高雄長庚醫院）111年8月31日長庚院高字第1110950641號函附張竤晹病歷資料、內政部警政署刑事警察局111年9月23日刑生字第1110093291號鑑定書在卷可佐。足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告之行為構成妨害秩序行為：
被告因在公共場域，偶然遇見胡誠宏等6人與張竤晹等3人間之集體衝突，於知悉原委後，與胡誠宏等6人基於共同之犯意聯絡，由被告與胡誠宏對張竤晹等3人實施強暴行為，並可知其等確有實施強暴而為騷亂之共同意思；又案發當時，「金合庫KTV」為營業狀態，店外亦有不特定顧客在旁消費或行走，有監視器影像擷取圖片在卷可佐（見警卷第123頁），且前揭被告與張竤晹發生衝突時，除張竤晹等3人外，尚有其餘簡義文、林秉鈞、林綵瑄等友人在同一場所，而前揭騷亂行為確實亦波及王羿雯等人，堪認前揭被告之騷亂行為，顯已產生外溢作用，而危害於公眾安寧、社會安全，自足認被告所為，為妨害秩序行為無訛。
㈢被告持刀攻擊張竤晹時，有另起殺人犯意：
⒈按加害人有無「殺人」之犯意，乃其個人內在之心理狀態，
欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎；亦即在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。
⒉查被告於原審訊問時供稱：我拿出刀子攻擊張竤晹，有刺張
竤晹4刀，分別為左乳下方、上腹、後頸、後背等處等語（見原審一卷第70頁），與證人張竤晹於偵查證述大致相符（見偵卷第473頁），可見被告下手甚重、刀數甚多，且有攻擊胸腹部之重要器官聚集、或頸部等與生命直接相關之人體部位。復觀被告於本案所使用之摺疊刀1把，刀身（不含握柄）長約11公分、刀身最大寬度約3公分，此有該摺疊刀之勘驗照片足憑（見偵卷第621至625頁），依一般生活經驗，倘持該刀施力向人體攻擊，自足以刺穿人體並深入體內；而被告就此供稱：我直的捅下去，不記得有無暫停，我刺第3刀下去後，張竤晹跌倒在地，我隨後撲上，繼續向張竤晹右肩胛骨刺1刀，也是直的捅下去沒有暫停等語（見原審一卷第70頁），與證人張竤晹於偵查證稱：有幾處是直接捅進去，我比較有意識的是，我爬起來之後，背後被人補1刀等語（見偵卷第473、477頁），及證人王羿雯於偵查時證稱：張竤晹都已經倒在地上了，被告潘韋辰轉過頭來又從張竤晹背後直接插進去等語（見偵卷第178頁）互核相符。則依被告之攻擊手段，客觀上確足刺穿張竤晹之身體並傷及其重要器官，而對其生命產生具體且重大之危害，且被告即便見到張竤晹已無反抗能力，仍予以強力追擊，堪認被告下手實施時，有欲使張竤晹受足以致命之傷勢，益彰顯其確具殺人之直接故意。
⒊復觀張竤晹診斷證明書所載傷勢之部位，對照被告前揭刺擊
之部位，可知左乳下方之刺擊造成前胸撕裂傷3公分、左側大量血胸；上腹部之刺擊造成上腹撕裂傷3公分、左側橫膈膜撕裂傷3公分、肝臟撕裂傷3公分合併腹腔積血；後頸之刺擊造成右頸後方撕裂傷3公分；後背之刺擊造成左背撕裂傷3公分等傷害，此有張竤晹之診斷證明書、高雄長庚醫院111年8月31日長庚院高字第1110850617號函在卷可佐（見偵卷第509頁，原審一卷第131頁）。另觀張竤晹送醫後之治療進程，於111年7月31日5時40分許，因左側氣血胸開立病危通知，而於同日8時43分許，由醫師對張竤晹緊急施以緊急胸腔橫膈膜修補、止血以及肝臟修補手術，同日術後轉至心臟外科加護病房，於111年8月9日始出院，此有高雄長庚醫院診斷證明書、急救護理紀錄、手術紀錄單附卷可憑（見偵卷第509頁，原審一卷第258、275、281至283頁），顯見前揭傷勢，客觀上已造成張竤晹生命之即時危害，倘未經送醫並緊急止血、引流、輸血及手術縫合，自有造成張竤晹死亡之高度可能。
⒋此外，被告亦供稱：我們不理張竤晹，但沒有走遠，也沒有
打電話報警或打給醫院（見原審一卷第225頁），此節與證人王羿雯於警詢時證稱：對方刺完就跑了，現場只剩下張竤晹跟我朋友在幫張竤晹止血等語（見警卷第7頁）大致相符，堪認被告對於因受其多刀刺擊而流血倒地之張竤晹，毫無救助之意思，益足以推知其為前揭攻擊時，確有欲使死亡結果發生之積極心態。
⒌末觀被告於偵查及原審、本院審理時，已對殺人未遂之罪名為坦承，是其確有另起殺人犯意無訛。
㈣本件並非誤想正當防衛：
⒈被告之辯護人雖以：被告因見對方拿出酒瓶，誤以為張竤晹
要拿酒瓶攻擊自己，才拿出刀子攻擊，應屬誤想防衛，阻卻主觀之故意等語，並執為上訴之理由。惟按所謂誤想防衛，係指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。誤想防衛之成立，除須行為人誤以為受到侵害，及出於防衛之意思而為行為外，尚須行為人主觀上誤認之事實，符合正當防衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段亦具備必要性，始足當之；而正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫；且行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。
⒉查被告於原審審理時供稱：那天我看到對方有拿酒瓶遞給張
竤晹，但酒瓶還沒有舉起來，我只看到遞酒瓶而已，我不清楚有沒有作勢要打人，我才拿刀出來等語（見原審一卷第70、226頁），惟此情俱為證人張竤晹、證人王羿雯等人所否認（見偵卷第477、178頁），另依現場監視器畫面、蒐證照片等，亦未見任何酒瓶存在，已難認屬實；況被告此部分所辯縱若屬實，然張竤晹僅有接過酒瓶，既未作勢攻擊，則與正當防衛所應具備現在性、急迫性、迫切性之要件是否相合，本屬可疑。
⒊被告復陳稱：我拿摺疊刀出來之前，也有上前撲打張竤晹，
沒有規則的打他的頭或身體等部位等語（見原審一卷第224頁），可見被告持刀前，已有對張竤晹實施攻擊行為，得見被告對張竤晹所為，意在攻擊，主觀上已有侵害對方身體之故意，難認係基於防衛之意思而下手實施本案犯行；又縱使張竤晹真如被告所稱有意持酒瓶反擊，然揆諸前揭說明，此情狀既得歸咎於被告先前之行為，被告即應於張竤晹未實施攻擊時，優先以離開現場等方式迴避可能之危害，並不能逕持刀對張竤晹展開刺擊，更不能因此主張正當防衛。
⒋綜上，原審因而認定被告所誤認之事實，本不能成立正當防
衛，即無所謂誤想防衛，且依其下手實施本案之主觀犯意，亦無防衛之意思，更不能因而阻卻其殺人之故意，經核並無違誤。是被告之辯護人上訴時仍執前詞為辯，自無理由。
㈤從而，本案事證明確，被告所為本案犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪及科刑事由㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、同
法第150條第1項後段、第2項第1款意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。有關論罪之說明：
⒈按刑法第150條第2項之規定，已就上述刑法第150條第1項犯
罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。被告供行使之用攜帶兇器為本案妨害秩序行為，自應構成刑法第150條第1項後段、第2項第1款之罪名，檢察官僅論以刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，自有未洽；然因此部分社會基本事實相同，起訴書並已載明被告攜帶摺疊刀1把之犯罪事實，復經當庭告知被告可能涉犯此部分罪名後（見本院卷第80頁），已無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更此部分之起訴法條。
⒉次按刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪
等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。被告與同案被告胡誠宏等6人所為刑法第150條第1項妨害秩序犯行，具犯意聯絡與行為分擔，本質上屬共同正犯，業如前述，然揆諸前揭說明，被告所為妨害秩序之下手實施強暴行為，即應與同為下手實施傷害者即共同被告胡誠宏，論以共同正犯。
⒊又本案係因被告及共同被告胡誠宏等6人不滿張竤晹而起，犯
罪動機相同，而於同一時、空下，聚眾為妨害秩序等行為，被告嗣並另行起意而著手實施殺人未遂犯行，而此數罪間具有高度重疊關聯，依一般社會通念難以強行分離，自應評價為一行為，且侵害數法益，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重殺人未遂罪處斷。
㈡被告所為殺人犯行部分，為未遂犯，審酌被告所為並未剝奪
張竤晹之生命，與既遂犯所生犯罪損害情節顯有差異，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、上訴論斷之理由㈠原審認為被告所為本案之事證明確，因此論處被告罪刑，雖然有其依據。然而：
⒈按共同正犯，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意
聯絡之範圍內對於他共同正犯所實施之行為，就全部犯罪結果負責任；而此所稱應對全部事實負其責任者，以其有犯意聯絡之範圍內，始稱相當，且此具有共同犯罪之意思聯絡之事實，亦應依積極證據認定之。縱於相續共同正犯之情形，亦需以後行為者以合同的意思為參與，並對於介入前先行為者之行為，有就既成的條件，加以利用，而繼續共同實行犯罪行為的意思，方應負共同正犯之責。再者，刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，主觀上應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，此不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。
⒉查胡誠宏等6人與張竤晹等3人於111年7月31日1時44分許，在
本案停車場內發生衝突，由胡誠宏首謀而均基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意，其中胡誠宏、張凱傑、劉紀濰、魏振凱等人徒手實施傷害行為，楊佳豪及曾郁程則在場助勢，造成張竤晹、林建勳受有傷害結果（下稱初次衝突）；胡誠宏等6人復再鳩集其他不詳友人到場而未果，並曾一度自車上取出木棍等情節，業經起訴書所載明。而後被告於同日1時47分許離開「金合庫KTV」時，因見胡誠宏與王羿雯爭執中，再經魏振凱告知緣由後，被告方加入聚眾行列，並與胡誠宏共同傷害張竤晹、王羿雯2人，其餘張凱傑、劉紀濰、魏振凱、楊佳豪、曾郁程等人則在場助勢（下稱本案事實）。而觀上開初次衝突係由胡誠宏首謀及與張凱傑、劉紀濰、魏振凱等人徒手實施傷害行為，楊佳豪及曾郁程則在場助勢，嗣造成張竤晹、林建勳受有傷害結果；本案事實則係於胡誠宏等6人於初次衝突後，再鳩集他人未果，嗣後另由被告與胡誠宏共同下手實施傷害張竤晹、王羿雯，其餘張凱傑、劉紀濰、魏振凱、楊佳豪、曾郁程等人在場助勢。顯見初次衝突與本案事實有先後關係，且參與型態、被害人均有不同，行為並清楚可以劃分。是縱然胡誠宏等6人得依一般社會通念，就其等所參與之初次衝突與本案事實論以接續之一行為，然就被告而言，其對於初次衝突部分既未參與，自應以其是否有欲利用先前既成之條件，繼續共同實行犯罪行為之意思，而就先前行為亦有犯意聯絡之事實，方應就初次衝突部分亦負共同正犯之責。
⒊又刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，行為人不必事前鳩集或共
同謀議，縱因偶發事件而臨時起意，而利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，主觀上具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，而自其加入後之狀態予以評價為已足；則依前揭說明，本件非有積極證據，即無從以其加入後階段衝突之客觀事實，即認被告就初次衝突部分亦有犯意聯絡。查被告於警詢、偵查及原審訊問時陳稱：我看到王羿雯跟胡誠宏在講話，魏振凱在旁跟我說對方要砸車，我為了要幫胡誠宏出氣，就挑衣服撕破的那個，衝上去就打等語（見警卷第12頁，偵卷第596頁，原審一卷第71頁），核與證人魏振凱於警詢時證稱：被告出來就問我們什麼事，我們說出事情經過，被告就走進停車場，後來又傳來吵架的聲音等語（見警卷第50頁）相符，得見被告係經魏振凱告知衝突之始末，才決意為胡誠宏出氣，而自此時加入胡誠宏等6人對張竤晹等3人聚眾強暴狀態，並對張竤晹、王羿雯下手實施攻擊，實無積極證據足以證明，被告主觀上有利用先前之既成狀態，與胡誠宏等6人就初次衝突部分亦有犯意聯絡之意思。
⒋從而，原判決並無積極證據，逕擴張原起訴之事實，遽以被
告本案事實係利用初次衝突之既成條件，而認被告與胡誠宏等6人有就初次衝突部分亦有犯意聯絡，為相續共同正犯，並與本案事實論以接續行為；復就本案事實中並未下手實施傷害犯行之共同被告魏振凱、張凱傑、劉紀濰等人均論以共同正犯，均有違誤。從而，被告上訴所執其有誤想正當防衛之適用等語，雖無理由，然原判決既有上開事實認定之違誤，自應由本院將原判決之罪刑均予以撤銷改判，又此部分經撤銷後，原判決沒收部分亦均失所附麗，爰併予撤銷之。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告與張竤晹等3人互不相識，
竟僅因友人胡誠宏與之有細故即心生不滿，即聚眾及下手實施強暴行為，並已波及於張竤晹以外之人，被告更攜帶兇器而乘情緒激昂之騷亂狀態另行興起殺人犯意，在停車場之公共場所，公然持刀向張竤晹左乳下方、上腹部、後頸等人體重要部分刺擊，甚至於張竤晹倒下後仍繼續追擊1刀，並已傷及重要器官，除使張竤晹受有前揭嚴重身體及生命之重大危害，更造成公眾安寧之不安，犯罪情節非輕；復被告雖與張竤晹試行調解，然因金額歧異過大未能達成和解，致無從填補其等犯罪所生之損害。惟念其犯後大致坦承犯行，犯後態度尚稱良好，此前並無經法院論罪科刑之其他前科，素行尚稱良好。是審酌上情，併評價其犯罪動機係因偶發之事故，而非預謀犯案；犯罪手段上，本次衝突聚眾之人數為7人之規模；暨其自陳之學經歷等智識程度、家庭生活與經濟狀況（涉及個人隱私部分不予揭露，詳見警詢及歷審審理筆錄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲戒。
㈢沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之摺疊刀1把，均為被告所有且供本案犯罪所用之物，此據被告自承於卷（見警卷第13至14頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國113年6月18日
刑事第九庭審判長法官李淑惠
法官林家聖法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月18日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第150條第1項、第2項第1款在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。卷別對照表簡稱卷宗名稱警卷屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第11131677900號卷偵卷臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9375號卷聲羈一卷原審111年度聲羈字第172號卷聲羈二卷原審111年度聲羈字第181號卷原審一卷原審111年度訴字第551號卷一原審二卷原審111年度訴字第551號卷二