臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度軍上訴字第2號
上訴人
即被告 邱志捷
選任辯護人 林聰豪 律師
廖偉成 律師
上訴人
即被告 江權泰
選任辯護人 蕭博仁 律師（法扶律師）
上訴人
即被告 鄭思源
選任辯護人 潘俊希 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度軍訴字第1號中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度軍少連偵字第2號、113年度軍偵字第11號、113年度偵字第884、949、1472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本案審判範圍：
依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○、丁○○就原判決提起上訴，其等於本院準備程序時，明示僅就原判決量刑部分提起上訴，並撤回量刑以外之上訴，有本院準備程序筆錄及一部撤回上訴聲請書可參（見本院卷一第172、205至209頁）。依前說明，本院僅就原判決關於被告乙○○、甲○○、丁○○量刑妥適與否進行審理，至於原判決關於被告乙○○、甲○○、丁○○其他部分（原判決認定犯罪事實、沒收部分），則非本院審判範圍，先予指明。
貳、刑加重或減輕事由之論述：
一、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定部分：
被告乙○○、甲○○就製造、販賣第三級毒品等犯行，被告丁○○就其製造第三級毒品之犯行，均於偵查中曾坦承犯行，且於法院審理中亦坦承不諱，其等所犯上開犯行，自皆符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號刑事判決意旨參照）。
㈡被告乙○○之辯護人固辯稱本案係因被告乙○○之供述而查獲其他正犯云云。惟原審就本案是否有因被告乙○○之供述查獲其他正犯或共犯乙節函詢相關檢警單位，臺灣彰化地方檢察署於113年4月30日以彰檢曉智113軍少連偵2字第1139021076號函覆稱：均未因其等供述而查獲其他正犯或共犯等語（見原審卷一第263頁）；而彰化縣警察局北斗分局於113年5月2日以北警分偵字第1130009728號函所檢送之刑事案件報告書、移送書、職務報告書中謂：本起案件係因於112年12月25日獲得毒品情資後於112年12月31日經現場勘查蒐證逕而取證，復於113年1月1日聲請搜索票（彰化縣○○鄉○○○段000地號）；另本案其餘逕行搜索地點(租屋處:彰化縣○○鎮○○路○段000號5F之1室）係徵得所指揮彰化地方檢察署檢察官同意後，經由其指揮搜索，並勘查本案共犯丁○○所有手機時發現有租屋資料明細，與乙○○所屬之手機内之對話紀錄吻合而研判係本團夥所藏匿製毒之額外場所，非屬本案犯嫌人等供述後才得知，係警方勘查資料、比對分析、調閲監視器等方式偵查後才獲知其餘涉案人等資訊及藏匿地；另本案犯嫌乙○○落網後所供稱之上游真實年籍均不詳綽號「 小秋 」之成年女子（即製毒原料販賣者），因其所供述之證據内容過於少量以致無法查證其講述内容真實性及電磁資料均已刪，故無法掌握上游犯嫌資訊等情（見原審卷一第281至296之1頁）。再者，本院調閱上開聲請搜索票卷宗，卷內偵查報告載明113年1月1日聲請搜索票之對象為「丁○○」，其情資來源確非被告乙○○，且聲請搜索票之時間早於被告乙○○之供述乙節（見本院卷一第253至285頁）。顯見並無因被告乙○○之供述據以發動本案調查或偵查程序，縱其因警方執行搜索時在場而遭查獲，坦承不諱之供述有利於偵、審程序之進行，仍不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。基此，本案並無因被告乙○○之供述而查獲其他正犯或共犯之情，其等辯護人之主張，並無可採。
三、組織犯罪防制條例之偵、審自白規定：
被告乙○○、甲○○、丁○○於偵查及法院審判中均分別自白有涉犯組織犯罪防制條例之犯行，原應分別依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、同條第2項後段規定減輕其刑，惟因被告乙○○所為發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織犯行，及被告甲○○所為招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織及被告丁○○所為參與犯罪組織等，均與其製造第三級毒品犯行間具有想像競合犯之關係，而從一重之製造第三級毒品罪處斷，是上開輕罪（即發起犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織）之減輕其刑事由，爰將之列為本院依刑法第57條規定科刑時之量刑因子，於量刑時併予審酌。
四、不適用刑法第59條規定之說明：
刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。本案遭查扣之彩虹菸為30包（見原判決附表二編號1），並據被告乙○○供稱大約製作20多條彩虹菸（見偵884卷二第49頁之113年1月24日警詢筆錄），其數量不少，製造期間自112年7、8月起開始籌劃迄於113年1月3日遭搜索，其期間亦非短，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又其等製造毒品的目的意在供被告乙○○、甲○○2人販賣，然該等毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況被告3人本件犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其等刑度相較原本之法定刑均已減輕甚多，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑。被告3人及其等辯護人均主張有該規定之適用，並無所據。
參、上訴駁回之理由：
量刑輕重，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。而原判決之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告3人之量刑、被告乙○○部分之定應執行刑，詳為審酌並敘明理由（原判決第11頁至第12頁），所為量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。又審之被告乙○○、甲○○、丁○○所犯之製造第三級毒品罪及被告乙○○另犯之販賣第三級毒品罪，法定刑均為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，其等符合偵審自白減刑規定，處斷刑範圍為有期徒刑3年6月以上，14年11月以下，原判決依被告3人犯罪情狀，分別對被告乙○○量處有期徒刑5年、4年，並就其所另犯之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，量處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑6年，對被告甲○○、丁○○分別量處有期徒刑4年2月、3年8月，核屬低度之量刑，並無過重情事，至於被告上訴所稱家庭狀況、已有正當工作、前無犯罪前科等，僅屬刑法第57條第4款、第5款所列之量刑應注意事項之一，縱認上訴意旨屬實，認應給予其等刑度減輕之幅度甚微，在量刑上無重要之參考價值，自不影響原判決之量刑，仍非屬得以動搖原判決量刑之事由，是被告3人上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 簡 源 希
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
附錄論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條
招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。