裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國98年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決98年度訴字第75號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第28號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○曾因施用毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別於民國90年9月13日以90年度毒偵字第1419號及於91年5月8日以91年度毒偵字第291號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第519號、第599號提起公訴，並經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，起訴部分，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3568號判處有期徒刑10月確定，強制戒治部分，於92年3月18日停止戒治付保護管束，於92年10月14日期滿，以已執行論。
又因竊盜案件，經本院以91年度易字第413號判處有期徒刑2月確定，前開案件經定應執行刑11月確定，於93年7月3日執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣高等法院於95年度上訴字第1673號判處有期徒刑1年2月確定。嗣因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第381號判處有期徒刑8月確定。詎其猶不知悔改，復基於施用毒品之犯意，於97年12月4日23時許為警採尿前回溯26小時、96小時內之某時，在不詳處所，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1次，嗣於97年12月4日21時30分許，為警在宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號查獲，並扣得注射針筒1支、玻璃球1個，經採尿送驗，結果呈鴉片類及安非他命類甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪嫌，係以被告於97年12月4日23時許為警採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗以氣相層析質譜儀（GC/MS）方法為確認檢驗，結果呈鴉片類及安非他命類甲基安非他命陽性反應，慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局查獲毒品案件採尿檢體委外送驗監管記錄表各1紙在卷可稽，並有注射針筒1支、玻璃球1個扣案可資佐證，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：因伊曾回宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號家中拿發電機，伊之兄乃向宜蘭縣政府警察局羅東分局報失竊，警察於97年12月4日至伊之宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號租屋處，未持搜索票，且不知以何方法進入，故所扣得之注射針筒1支、玻璃球1個均屬非法取得之證據。再採尿亦非伊自願，而是因小隊長乙○○向伊表示：如不採尿就不讓伊回去，因此害怕，故予採尿等語。
四、本案應審究者，為宜蘭縣政府警察局羅東分局警員於97年12月4日晚上至被告宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號租屋處搜索後，扣得注射針筒1支、玻璃球1個，並將被告帶回宜蘭縣政府警察局羅東分局接受詢問、調查及採取尿液之行為是否合乎法律規定？是否有證據能力？就此本院說明如下：
（一）按搜索乃係指以發現應受拘捕之人或應扣之物為目的，而搜查被告（含犯罪嫌疑人）或第三人之身體、物件、住宅或其他處所之強制處分，偵查機關如係基於前揭目的而為搜查行為，即屬搜索，不因其以查訪、訪視、探視為由變動其性質。而搜索之程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、緊急搜索、同意搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明。而同意搜索，於經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。經查：
1、本案被告為警查獲之前揭居處，係屬承租之房間，警員於進入被告房間時，雖未表明搜索之意，惟警員係以發現被告竊盜案件為目的而進入該房間等情，業據證人即承辦本案之宜蘭縣政府警察局羅東分局小隊長乙○○於審理中證稱：「（問：當天是何原因進入被告的住處？）是因被告哥哥的東西被竊，可能被被告藏在房間裡面。」等語（詳本院卷第48頁），是警員於進入被告房間行為之際，已屬執行搜索行為無疑。
2、經遍查全卷，並無搜索票，而證人乙○○於審理中證稱：「被告的住處是在二樓，房東拿一樓樓下大門的鑰匙給我，開門後被告是在二樓，我們就直接打開喇叭鎖進入被告的房間，當時房間有關上但沒有上鎖。」等語（詳本院卷第49頁），惟房東對於已出租之房客房間，並非實際管領使用之人，故無同意搜索之權限，是縱房東交付鑰匙予警員，尚難認本案已符搜索前同意搜索之要件。又證人乙○○證稱：「（問：被告是否有同意你們進行搜索？）我們當天沒有搜索，我們是直接目視所及看到茶几上有上開物品。」，「（警）卷內並沒有搜索扣押筆錄，當天我們也沒有製作搜索扣押目錄表給被告。」，「（問：進入被告住處查扣後，之後有無呈報法院逕行搜索的動作？）沒有。」等語（詳本院卷第46頁、第48頁及第50頁），而綜觀全卷，亦無被告同意警員搜索之相關文件，足見本件並無被告自願同意警員執行搜索之情，且搜索後，警員扣得注射針筒1支、玻璃球1個，更未製作搜索扣押筆錄及搜索扣押目錄表，足證警員執行本件搜索，已違反刑事訴訟法第128條第1項、第131條之1等規定。
3、綜上，本件警察既未持搜索票，復未徵得被告事前同意搜索，則自被告住處搜索扣得之得注射針筒1支、玻璃球1個，自屬非法搜索取得之證據。
（二）按司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問，刑事訴訟法第71條之1第1項定有明文。查被告之警詢筆錄固記載：「（問：警方於97年12月4日20時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號將你通知到案，協助調查，當時你房間桌上發現安非他命吸食玻璃球1個及注射針筒1支是否為你本人所有？）是我本人所有。」等語（詳警卷第2頁），惟查警卷並無通知書，是被告並非被告經警通知而接受詢問。另按刑事訴訟法第88條：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」；又按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認為即成立相當理由。經查：本案警員於進入被告房間並於叫醒被告後，旋即在被告房間桌上發現遭查扣之注射針筒、玻璃球等物一節，業如前述，惟證人乙○○於本院證稱：「（問：當天你們去現場的時候，被告是否在房間裡面？）是，他在休息。」，「（問：本件進入被告住處之前，有無很急迫的情形？）沒有急迫的情形。」，「（問：被告哥哥跟你陳述有關竊盜的事情，是否於97年12月3日？）是。我們是隔天才過去被告的住處」等語（詳本院卷第45頁及第49、50頁），足見警員係因被告之兄於97年12月3日報案失竊，翌日在未聲請得搜索票之情形下，至被告租屋處搜索，當時被告房門關上，且在休息中，而無急迫性。再依當時情況，被告正在房間內休息，自非現行犯；且警員到現場時，被告房門關閉，被告亦未被追呼為犯罪人；又警員在房門外，亦無法得知被告持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡之情事，而顯可疑被告為犯罪人之情況，故亦非準現行犯，則被告自非屬犯罪中被依法逮捕之現行犯或準現行犯，從而警察將被告帶回羅東分局詢問，亦不符逕行逮捕之法律程序。
（三）本案警方對被告採尿，雖經被告表示同意，並有載明於被告之警詢筆錄（詳警卷第3頁），參酌刑事訴訟法第131條之1同意搜索之意旨，同意須出於自願性，而自願性同意之判斷標準，在於是否出於強暴、脅迫、詐欺等公權力之不當施壓，及一般人在同樣情形下得否任意拒絕此二點，此須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點後段）。而本案被告在並無積極證據足資證明是有同意而自行到警局接受調查之情形下，單獨身處警局之環境中，是否能獲釋仍屬不定之數，為求獲釋而配合採尿，一般人在此情形下應難認係出於自願性同意，故被告於警詢筆錄所載明之同意意旨，並不足作為警方得為採取尿液之依據。又依刑事訴訟法第205條之2規定，司法警察（官）固得因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，然其之前提須為經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，且採取尿液更須有相當理由始可為之。而本案依前述之說明，被告並非經拘提或逮捕到案，自無上開法條之適用。綜上，本案並無任何之法律依據，警方得以對被告帶回警局進行詢問、調查及採取尿液，故宜蘭縣政府警察局羅東分局警員對被告所為之詢問及採取尿液之偵查行為，應屬違法。
（四）對於上開未依法定程序取得之證據，在本案訴訟上有無證據能力之權衡：
1、按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，此經最高法院以93年臺上字第664號著為判例，可供參照。
2、本案警員對被告所為之詢問及採取尿液之偵查作為難認合於刑事訴訟法之規定，本案雖無證據可資證明警員係明知違法並故意為之，但①被告所涉之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，為6月以上5年以下有期徒刑之罪；第2項之施用第二級毒品罪，為3年以下有期徒刑之罪，與同條例及刑法之其他罪刑相較，尚非屬於重罪，且施用毒品之犯罪核其性質並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，而施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，是其該犯罪所生之實害尚非屬重大。②本案警員違法之偵查行為，剝奪被告之行動自由，已屬侵害憲法第8條所保障之人身自由基本權利，核其侵害情節應屬嚴重。③本案警員違法之偵查行為而取得之被告自白及尿液，及因此所衍生之鑑定報告，由本院宣告因違背法定程序而禁止作為證據使用，對於導正司法警察機關踐行合法之證據蒐集程序，當有一定之正面效果，亦可抑制類此之違法偵查手段繼續發生。④本案偵查並無急迫至不能向檢察官聲請拘票，並無存有緊急或不得已之情形，且其發通知書請被告接受調查，或請檢察官核發拘票，亦無實際上困難，並無時效上之延誤，且本案依合法方式取得被告自白及尿液，被告若有違反毒品危害防制條例之情事，必然會被發覺，但警方卻以違法偵查方式而侵害被告之人身自由，其違反法定程序之情節尚非輕微。本院綜合上開情狀予以審酌，客觀上依比例原則及比較法益權衡原則，本案警員違法取得之被告自白、採取之尿液，及因此送鑑定所得之鑑定報告，不具有證據能力，不得作為本院認事用法之依據。
（五）至檢察官以被告為假釋人，依刑事訴訟法第147條第1款之規定，自得於夜間扣押云云。惟查本件警員進入被告租屋處，係屬搜索，而非僅係扣押，業如前述，而刑事訴訟法第147條第1款規定，亦須以合法搜索為前提，本件警員之搜索既屬違法，不因被告之身分為假釋人，及時間發生在夜間，而使違法搜索變成合法，併此敘明。
五、本案警員違法取得之被告自白、採取之尿液，及因此送鑑定所得之鑑定報告，依上開說明並無證據能力，則本案檢察官復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級、第二級毒品之行為。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中華民國98年4月14日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官蘇錦秀法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜宜中華民國98年4月14日