臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第861號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第861號刑事判決

裁判日期：民國100年10月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第861號上訴人即被告 劉威利 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第406號中華民國100年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度毒偵字第584號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉威利前有傷害、軍法逃亡、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例前案紀錄，其於民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方法院以82年度訴字第224號判處應執行有期徒刑3年6月，並經本院以82年度上訴字第1953號判處上訴駁回確定；於83年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以83年度訴字第389號判處有期徒刑1年6月確定，上開二案定應執行刑有期徒刑4年10月，並接續執行行其另案違反肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方法院以83年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑3年6月確定，於86年5月12日縮短刑期假釋出監；㈡於90年間，因施用第一級毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月2日停止強制戒治付保護管束出所，迄91年9月27日期滿未經撤銷以執行完畢論，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以91年度戒毒偵字第95號案件不起訴處分確定；㈢於92年間，因轉讓第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑1年2月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑7月，與上開㈠假釋遭撤銷之殘刑5年24日接續執行，於96年7月12日縮刑期滿執行完畢。㈣於98年間，因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣施以強制戒治滿6個月，認無繼續戒治之必要，於99年9月16日停止戒治出所，並由雲林地檢署檢察官以99年度戒毒偵字第117號、第118號為不起訴處分確定。詎仍不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟於99年9月16日強制戒治釋放後5年內，且於其所犯肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，於96年7月12日縮刑期滿執行完畢5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月17日晚上10時許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號住處內，將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣於100年1月18日下午5時10分許，因其妻 翁淑玲 涉犯另案販賣毒品案件，為警循線持雲林地檢署檢察官核發之拘票，在雲林縣○○鎮○○路上拘提劉威利到案，為警於同日晚上10時許，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於本院審理程序當庭表示認罪，經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中
迭次供承不諱，且為警經被告之同意，於100年1月18日下午10時採集其尿送驗結果呈嗎啡陽性反應等情，有送驗尿液年籍對照表、詮盺科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（見警卷第12-14頁）。按施用海洛因後，經人體之水解代謝作用，會呈嗎啡陽性反應，足認被告於100年1月17日晚上10時許施用海洛因之犯行，至堪認定，被告自白與事實相符，堪可採信，其施用第一級毒品海洛因之犯行明確，應依法論科。
㈡按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條
例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於90年間，因施用第一級毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月2日停止強制戒治付保護管束出所，迄91年9月27日期滿未經撤銷以執行完畢論，經雲林地檢署檢察官以91年度戒毒偵字第95號案件不起訴處分確定；又於98年間，因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣施以強制戒治滿6個月，認無繼續戒治之必要，於99年9月16日停止戒治出所，並由雲林地檢署檢察官以99年度戒毒偵字第117號、第118號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於98年間因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議及裁判意旨，應依毒品危害防制條例第23條第2項，依法追訴處罰。
㈢再按毒品危害防制條例第21條規定：犯毒品危害防制條例第
10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分，所謂「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內。又按毒品危害防制條例第21條係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的。故對治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療前之施用行為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有該條之適用，否則一面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，如遭查獲則以同條例第21條第2項規定藉資免責，顯非立法本意；又因該條第2項係規定「依前項規定治療中經查獲之被告」，而同條第1項規定是指犯罪未發覺前請求治療之該次犯罪，從而該條第2項但書所指「但以一次為限」，依法條之文意，應認犯罪未發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前所犯該次施用毒品犯行，可依該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁定，但以一次為限，嗣後如再行施用毒品，即不得因於未被發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前之該次施用毒品犯行，而得援用該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁定（最高法院97年度台上字第1893號、99年度台上字第961號判決意旨參照）。被告於本院審理中辯稱其已經接受喝美沙冬治療戒除毒癮乙節，固有其提出台大醫院雲林分院診斷證明書為證（見本院卷第8頁），惟警方於調查被告之妻翁淑玲涉犯另案販賣毒品案件，經警持雲林地檢署檢察官核發之拘票，在雲林縣○○鎮○○路上拘提被告到案，經其同意採尿後送驗始悉其施用海洛因之犯行，而移送檢察官偵查起訴，依前揭說明，被告並無毒品危害防制條例第21條第2項不付審理裁定之適用。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪之罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方
法院以82年度訴字第224號判處應執行有期徒刑3年6月，並經本院以82年度上訴字第1953號判處上訴駁回確定；於83年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以83年度訴字第389號判處有期徒刑1年6月確定，上開二案定應執行刑有期徒刑4年10月，並接續執行行其另案違反肅清煙毒條例案件，經臺灣雲林地方法院以83年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑3年6月確定，於86年5月12日縮短刑期假釋出監；於92年間，因轉讓第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑1年2月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑7月，與上開假釋遭撤銷之殘刑5年24日接續執行，於96年7月12日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、駁回上訴之理由原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並說明審酌被告有違反毒品危害防制條例案件之素行，此有上開被告前案紀錄表在卷可參，且被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取，惟念及被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，犯後坦承全部犯行，態度良好，暨被告在原審自陳目前受僱他人開車送貨及從事捆工工作，每月收入新臺幣3萬多元之經濟狀況，國小畢業之智識程度，家中有耳聾、中風、雙腳行動不便之父親，2名未成年子女，分別為16歲及2歲多，均需其照顧之家庭狀況，有其提出雲林縣斗南鎮中低收入兒童少年健保費補助身分認定證明、戶口名簿各1份為憑，並兼衡其自100年1月25日迄今持續至臺大醫院雲林分院接受美沙冬替代療法，有其提出診斷證明書1紙為證，尚具悔意等一切情狀，量處有期徒刑7月，本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。上訴意旨以被告已接受美沙冬治療戒除毒癮，原審判決量刑過重云云，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國100年10月13日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國100年10月13日毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。