裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第245號刑事判決
裁判日期：民國107年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第245號上訴人即被告 許有 全指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴緝字第7號中華民國107年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第644、645、660號、毒偵字第837號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 許有全 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，持用附表二編號2所示行動電話1支（含搭配使用門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別為下列販賣毒品之行為：
㈠於附表一編號1至7所示犯罪時間及地點，以附表一編號1至7
所示交易方式，販賣甲基安非他命予附表一編號1至7所示交易對象，總計獲利新臺幣（下同）3萬元。
㈡於附表一編號8所示犯罪時間及地點，以4萬元價格， 向綽 號
「 阿宏 」之 蔡正 宏購入附表二編號1所示甲基安非他命18包（純質總淨重161.4915公克）而持有，並伺機向不特定人兜售。然未及出售，即於民國103年11月4日上午7時20分許，為警在其雲林縣○○鄉○○路○○○巷○○號之1住處查獲，而販賣未遂，並當場扣得如附表二所示之物。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年台上字第1300號判例）。本件上訴人即被告許有全（下稱被告）聲明僅就原判決判處販賣第二級毒品（包括販賣未遂部分）罪刑部分提起上訴（本院卷第88頁）；其餘持有第一級、持有第二級毒品部分，未據上訴而確定，附此敘明。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第113頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理
時坦承不諱，核與證人 許詠淞 、蘇 文宏 於警詢、偵查中證述之情節相符（警卷第43頁至第49頁反面、第50頁至第51頁、第52頁至第58頁、他1151卷第5頁至第6頁、第19頁至第20頁、第44頁至第46頁、偵644卷第17頁至第18頁、第63頁至第
64頁、他923號卷二第175頁至第177頁），並有通訊監察譯文附卷可參，及附表二所示物品扣案可資佐證。另扣案如附表二編號1所示之物，送請鑑定之結果，檢出甲基安非他命成分，亦有鑑定書在卷可考（偵660卷第17至18頁背面），此部分事實，堪可採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品，甚而費事包裝交寄之理。且依被告供承：販賣1包價格1,500元之甲基安非他命，大約可以賺200元（原審卷第233頁）；購買大量甲基安非他命是要販賣（他923號卷第60頁），足認被告本案各次犯行，主觀上均有藉販賣甲基安非他命以營利或購入之初即有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告之自白核與事證相符，應可信為真實，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及販賣。而所謂販賣行為，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」…等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、最高法院102年度台上字第2961號判決意旨參照）。意圖營利而販入第二級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣第二級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第二級毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入第二級毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣第二級毒品未遂罪，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，為實務上確信之見解。查本件被告於事實欄一、㈡所示時、地購入扣案毒品之初，即有販賣他人之意圖，已如前述，顯然被告取得該毒品時即已著手於販賣毒品之行為，並意圖販賣而持有，且在交付上開毒品予購毒者前即為警查獲，自應認其販毒行為僅止於未遂階段。
㈡核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告如事實欄一、㈡所載犯行，僅止於著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未賣出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就該部分減輕其刑。而被告持有第二級毒品（含事實欄一、㈡所載持有第二級毒品純質淨重20公克以上）之低度行為，均為其販賣第二級毒品或販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所為如事實欄一、㈠、㈡所載各次犯行，犯意有別，行為各自獨立，應分論併罰之。
㈣公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈡所載犯行，係犯毒品危害
防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，並為其如附表一編號1至7所示販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。惟被告係於103年8月至10月間販賣甲基安非他命予附表一編號1至7所示交易對象，而被告販入如附表二編號1所示甲基安非他命18包之販入時間則為103年11月初某時，顯係於附表一編號1至7所示販賣毒品犯行後，再行販入，即非被告販賣所剩餘，是此部分公訴意旨應有誤會，然此部分既已於起訴書事實欄記載而為起訴效力所及，本院自得加以審酌，附此說明。
㈤被告就事實欄一、㈠（即附表一編號1至7）所示各罪，於偵
查、原審及本院審理時均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之之要件，自應依該條項規定，就被告此部分犯行減輕其刑。另被告如事實欄一、㈡（即附表一編號8）所載販賣未遂部分，固未於警詢及偵查中自白，惟被告於警詢及偵查中均未被告知，而無從知悉該部分涉犯販賣第二級毒品未遂罪名，顯然被告並無自白犯罪之機會，形同對該部分犯行「未曾表示自白與否」，嗣於原審法院告知所犯罪名，被告始予以自白。參諸該條規範之立法目的在於使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。而本案被告無機會自白與偵查中否認犯行之情況顯然有別，其於審判中獲知所涉罪名即行自白，顯然與該條為減少訴訟耗費並使被告及早自新之意旨相符。從而，仍應就該條作目的性擴張解釋，使被告得以同享刑事之寬厚政策，方屬事理之平。是被告就事實欄一、㈡所載販賣甲基安非他命未遂犯行，於警詢、偵查中未就該罪名詢問、訊問被告，惟被告於原審審理時經法院告知所涉罪名即自白犯罪（原審訴緝卷第221頁），揆諸前揭說明，應寬認亦同有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，而應一併減輕其刑，並遞減輕之。
㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院101年度台上字第4856號、106年度台上字第545號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中供稱其毒品係向綽號「大胖成」及綽號「阿宏」之成年男子所購買，經原審函詢是否有因此查獲情事。臺灣雲林地方法院檢察署檢察官雖覆以有因此查獲綽號「阿宏」之蔡正宏並提起公訴，有該署106年10月24日函文暨所附104年度偵字第892號起訴書可考（原審訴緝卷第167、169、170頁）。惟觀諸104年度偵字第892號起訴書犯罪事實欄所載，蔡正宏販賣甲基安非他命予許有全之時間為103年11月2日，較本案附表一編號1至7所示被告販賣之時間為晚，難認具有先後時間相當之因果關係。另被告如事實欄一、㈡所載販入甲基安非他命18包，驗前總淨重187.6063公克，有鑑定書附卷可憑，並經被告供稱係以
4萬元代價購入（他923號卷二第59頁），均與該起訴書事實欄所載蔡正宏販賣被告甲基安非他命之數量為1兩（約37.5公克），價格1萬8,000元有所差異。而被告於原審審理時亦稱其本件販入18包甲基安非他命犯行，與蔡正宏前揭經起訴之販賣事實無涉（原審訴緝卷第236、237頁），即難認被告就事實欄一㈠、㈡所載犯行，已有供出上手情事。從而，被告本案犯行均不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈦上訴駁回部分：
原審以被告本案各次販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，均事證明確，適用前揭法條各予論罪，並審酌被告有施用、持有、販賣毒品等前科，足見其素行非佳。其無視國家禁絕毒品之政策，販賣毒品而增加毒品在社會流通之危險性，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害個人身心健康，甚至可能因缺錢購毒引發犯罪，對社會治安產生潛在隱憂，殊非可取。惟被告犯後坦承犯行，雖其如事實欄一、㈠所載販賣毒品次數達7次，犯罪所得3萬元，究與販賣毒品謀取暴利之大盤毒梟犯罪情節尚屬有別；所持如事實欄一、㈡所載甲基安非他命18包，未及售出即遭查獲，尚未造成毒品危害。暨其自陳高職畢業之智識程度，與父母及2名子女同住，先前從事安裝冷氣工作，每月收入約4、5萬元等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。復說明：①附表二編號
1之甲基安非他命18包（純度86.08%，純質總淨重計161.4915公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷毀。至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬；②附表二編號2之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告持用以聯繫販賣毒品事宜所使用之工具；③附表二編號3之電子秤1臺則係販賣分裝秤重之用，雖經原審法院另案（106年度訴字第9號、第10號）判決宣告沒收，惟尚未執行，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之；④附表二編號4所示分裝袋1包，其中全新未經使用之部分，係供被告預備供販賣毒品時分裝所用，亦經被告陳述在卷，應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收；⑤附表二編號5所示現金6萬3,200元其中3萬元，係被告犯附表一編號1至7犯行所得，業經被告自承在案，應依刑法第38條之1第1項前段，予以沒收；其餘扣案物則無證據證明為供犯本案販賣毒品所用之物或犯罪所得，亦無證據證明係被告犯本案持有毒品所用或所生之物，均不予沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收，均無不合。被告上訴意旨猶執前詞以原判決未斟酌其供出上手情節，未予減輕其刑為由，指摘原判決不當，業據本院論述不可採之理由如上，是被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴、檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國107年4月3日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林峪至中華民國107年4月3日附錄本案法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────┬────┬────────────┬──────┐│編號│犯罪時間│交易地點│交易對象│交易方式│原判決主文│││││││（不含沒收）│├──┼────┼──────┼────┼────────────┼──────┤│1│103年8月│被告位於雲林│許詠淞│許詠淞以其使用門號000000│許有全販賣第│││4日晚間│縣○○鄉○○││0000號行動電話與被告所有│二級毒品，處│││9時21分│路000巷00號││門號0000000000號行動電話│有期徒刑參年│││許│之1住處（下││（下稱系爭門號）聯繫後，│柒月。││││稱被告住處）││被告即以1,500元價格，販│││││││賣第二級毒品甲基安非他命│││││││1包予許詠淞。││├──┼────┼──────┼────┼────────────┼──────┤│2│103年8月│許詠淞位於雲│許詠淞│許詠淞以前揭門號與被告持│許有全販賣第│││5日晚間│林縣○○鄉○││用之系爭門號聯繫後，被告│二級毒品，處│││10時41分│○街00號4樓││許有全即以1,500元價格，│有期徒刑參年│││許│之住處││販賣第二級毒品甲基安非他│柒月。││││││命1包予許詠淞。││├──┼────┼──────┼────┼────────────┼──────┤│3│103年9月│被告住處│ 蘇文宏 │蘇文宏以其使用門號000000│許有全販賣第│││26日上午│││0000號行動電話與被告持用│二級毒品，處│││10時5分│││之系爭門號聯繫後，被告即│有期徒刑肆年│││許│││以1萬元價格，販賣第二級│。││││││毒品甲基安非他命1包 予蘇 │││││││文宏。││├──┼────┼──────┼────┼────────────┼──────┤│4│103年9月│被告住處│蘇文宏│蘇文宏以前揭門號與被告持│許有全販賣第│││28日晚間│││用之系爭門號聯繫後，被告│二級毒品，處│││11時31分│││即以5,000元價格，販賣第│有期徒刑參年│││許│││二級毒品甲基安非他命1包│拾月。││││││予蘇文宏。││├──┼────┼──────┼────┼────────────┼──────┤│5│103年9月│被告住處│蘇文宏│蘇文宏以前揭門號與被告持│許有全販賣第│││30日下午│││用之系爭門號聯繫後，被告│二級毒品，處│││3時38分│││即以2,000元價格，販賣第│有期徒刑參年│││許│││二級毒品甲基安非他命1包│柒月。││││││予蘇文宏。││├──┼────┼──────┼────┼────────────┼──────┤│6│103年10│被告友人、綽│蘇文宏│蘇文宏以前揭門號與被告持│許有全販賣第│││月20日下│號「老鼠」位││用之系爭門號聯繫後，被告│二級毒品，處│││午4時18│於雲林縣○○││即以5,000元價格，販賣第│有期徒刑參年│││分許│鄉○○村之住││二級毒品甲基安非他命1包│拾月。││││處││予蘇文宏。││├──┼────┼──────┼────┼────────────┼──────┤│7│103年10│其友人綽號「│蘇文宏│蘇文宏以前揭門號與被告持│許有全販賣第│││月22日晚│老鼠」前址住││用之系爭門號聯繫後，被告│二級毒品，處│││間9時18│處││即以5,000元價格，販賣第│有期徒刑參年│││分許│││二級毒品甲基安非他命1包│拾月。││││││予蘇文宏。││├──┼────┼──────┼────┼────────────┼──────┤│8│103年11│嘉義縣○○鄉│（向蔡正│被告以4萬元之代價，向綽│許有全販賣第│││月初某日│○○路000巷│宏購入）│號「阿宏」之蔡正宏購買甲│二級毒品未遂││││00之00號連振││基安非他命18包（純質總淨│，處有期徒刑││││雄住處││重161.4915公克）而持有。│貳年貳月。│└──┴────┴──────┴────┴────────────┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬─────────────────────┐│編號│扣押物名稱│數量│備註││││││├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│1│甲基安非他命│18包│1.採平方根法隨機抽取5包，均檢出甲基安非他│││││命成分（純度86.08%，純質淨重總計│││││161.4915公克，共含包裝袋18只）。│││││2.憲兵指揮部刑事鑑識中心104年6月18日憲直刑│││││鑑字第1040000546號函暨所附104年度安保字│││││第35號鑑定書（偵660卷第17至18頁背面）│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│2│三星廠牌行動│1支│供被告聯繫販賣甲基安非他命所用之工具。│││電話（含門號│││││0000000000號│││││SIM卡1張）│││├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│3│電子秤│1臺│供被告販賣甲基安非他時秤重所用之物。│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│4│分裝袋（全新│1包│其中全新未使用者係預備供被告販賣甲基安非他│││未使用者）││命時分裝所用之物。其餘較大、有裝過毒品者，│││││無證據證明與本案有關。│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│5│現金│3萬│扣案現金6萬3,200元，僅其中3萬元為本案販賣││││元│毒品所得。其餘無證據證明與本案有關。│└──┴──────┴──┴─────────────────────┘