裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2445號刑事判決
裁判日期：民國111年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2445號上訴人即被告 孫佑諭 選任辯護人 羅婉菱 律師(法扶律師)上訴人即被告 彭俊銘 選任辯護人 葉芷楹 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第93號，中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第5943號、第13231號、第14184號、110年度偵字第723號；移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第1319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠甲○○使用其所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張
），作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，分別於如附表一編號1至6所示之時間、地點，各販賣如附表一編號1至6「交易數量」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命予 涂竣軒 ，且向涂竣軒分別收取如附表一編號1至6「交易金額」欄所示金額之款項，而以此方式牟利。
㈡乙○○使用其所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張
），作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，分別於如附表二編號1至13所示之時間、地點，各販賣如附表二編號1至13「交易數量」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命予 黃詳崴 、 曾錦偉 、 蘇勇志 、 蔡政益 及 蔡駿瀚 ，且向其等分別收取如附表二編號1至13「交易金額」欄所示金額之款項（或等值之遊戲點數），而以此方式牟利。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。理由
壹、程序事項：
一、審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）均涉犯㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告乙○○另涉犯㈡藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而經原審審理後，就被告2人被訴上開㈠、㈡部分均判處罪刑，被告2人均不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，而被告乙○○於本院準備程序時陳稱：上訴範圍是原審判決販賣第二級毒品部分，轉讓禁藥部分我沒有要上訴等語明確（見本院卷第143頁），復有撤回上訴聲請書1紙附卷可查（見同上卷第153頁）。從而，本件原判決關於被告乙○○被訴轉讓禁藥部分（即原判決附表三部分）業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於被告2人販賣第二級毒品部分（即原判決附表一、附表二部分），先予說明。
二、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告2人犯罪之供述證據，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○部分：上揭事實欄一、㈠所示之事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見他字第2006號卷二第5、13至17頁、卷三第76、128至131頁；偵字第13583號卷第174至175頁；原審卷一第177至183頁、第261至289頁；本院卷第143、279頁），並核與證人即購毒者涂竣軒於警詢、偵查中所證述之情節一致（見他字第2006號卷三第80至89頁、第102至104頁；偵字第14184號卷第33至34頁），此外，復有原審法院108年聲監字第319、320號通訊監察書、108年聲監續字第652號通訊監察書各1份、行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份附卷可佐（見他字第2006號卷三第90至94頁；偵字第13231號卷第118至120、121至123頁；偵字第14184號卷第5至7頁），足認被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、被告乙○○部分：㈠上開事實欄一、㈡所示之事實，業據被告乙○○分別於警詢、偵
查及原審審理時均坦白承認（見偵字第13583號卷第87至96、114至117、168至169頁；偵字第13231號卷第46至48、52至76、137至142頁、165頁；聲羈字第261號卷第33至41頁；原審卷一第95至103、127至134、261至289頁），於本院審理時亦就附表二編號1至3、8至13所示販賣第二級毒品之事實供認在卷（見本院卷第143、307頁），並核與證人即購毒者黃詳崴、曾錦偉、蘇勇志、蔡政益及蔡駿瀚於警詢、偵查中所證述之情節一致（見偵字第5493號卷第31至39、47至49、58至68、103至105、109至118、135至137、141至146、183至185、189至192、216至218頁），此外，復有原審法院108年聲監字第319、320號通訊監察書、108年聲監續字第652號通訊監察書各1份、行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份附卷可稽（見偵字第5943號卷第42至43、82至87、119至120、147至148、190至191頁；偵字第13231號卷第118至123頁；偵字第14184號卷第5至7頁），足認被告乙○○上開任意性自白核與事實相符，可以採取。㈡被告乙○○於本院審理時雖翻異前供，否認附表二編號4至7所
示販賣毒品犯行，辯稱：我是與蘇勇志集資購買，大概在民國108年8月27日前幾天，蘇勇志拿新臺幣（下同）15,000元給我合資向上游買，一人出15,000元，大概買15至17公克，買到後蘇勇志說他不方便拿回去，他要多少的量我再拿給他，附表二編號4至7的時間我有與蘇勇志見面並交毒品給他等語。惟查，證人蘇勇志於偵查中已證稱：108年8月27日晚間7時30分左右，在乙○○的鐵皮屋工寮內，我以1,500元向他買
0.5公克的安非他命，我給他1,500元，他給我0.5公克的安非他命，是一手交錢一手交貨；108年9月16日下午1時左右，我去乙○○的鐵皮屋工寮，我向他買安非他命0.5公克、1,000元，是一手交錢一手交貨；108年9月19日晚上8點多，我去乙○○的鐵皮屋工寮找他，他先給我0.5公克的安非他命，然後9月22日下午3時40分左右，我去工寮還他安非他命的錢1,000元；108年9月26日晚上9點左右，我去乙○○的鐵皮屋工寮向他買0.5公克到1克不等的安非他命，價錢1,000元至2,000元，是一手交錢一手交貨，乙○○給我0.5至1公克不等的安非他命，我給他1,000至2,000元的錢等語明確（見偵字第5943號卷第136頁及反面），並未敘及有於108年8月27日前與被告乙○○合資購買毒品，再於附表二編號4至7所示時、地向其拿取毒品之情。且參以證人蘇勇志於警詢時證稱：我會與乙○○湊錢一起買毒品，有時候拿15,000元至19,000元不等給乙○○，等他購買到之後再分次向他拿取安非他命，有時候支付1,000元向乙○○購買0.5公克安非他命等語（見偵字第5943號卷第115頁反面），其固有證述曾與被告乙○○合資購買毒品，然證人蘇勇志於該次警詢時亦證稱附表二編號4至7所示均係向乙○○購買毒品等語（見同上卷第126至118頁反面），足見證人蘇勇志可明確區別係與被告乙○○合資購買毒品或向被告乙○○購買毒品，則被告乙○○上開所辯，顯係有意混淆，已難遽採。
㈢況參諸附表二編號4所示之通訊監察譯文「…證人蘇勇志：現
在半顆多少錢？被告乙○○：這個來再講，不要這個…」（見同上卷第116頁），證人蘇勇志於偵查中對此證稱：半顆是指0.5公克安非他命的意思等語（見同上卷第135頁反面）；附表二編號5所示之通訊監察譯文「…證人蘇勇志：我要跟你捧場啊。被告乙○○：好」（見同上卷第117頁），證人蘇勇志於警詢時對此證稱：「捧場」意指我向乙○○購買安非他命等語（見同上卷頁）；附表二編號6所示之通訊監察譯文「…證人蘇勇志：就是，我想跟你借1支香菸拉，然後我25號方便再給你。被告乙○○：這個，你過來再說好不好。…」（見同上卷第117頁反面），證人蘇勇志於警詢時對此證稱：「我想跟你借1支香菸拉」就是向乙○○拿毒品的意思，「然後我25號方便再給你」是指拿毒品賒欠的錢等語（見同上卷頁）；附表二編號7所示之通訊監察譯文「…證人蘇勇志：現在有嗎？被告乙○○：有啊。證人蘇勇志：喔，沒有，我朋友拜託我現在過去你那裡。被告乙○○：好啊。…」（見同上卷第116頁），證人蘇勇志於偵查中對此證稱：是我要找乙○○買安非他命，但因為乙○○怕我用太多，所以我用朋友要買的名義向乙○○買安非他命等語（見同上卷第136頁反面），若如被告乙○○所辯其係與證人蘇勇志合資購買毒品，再於附表二編號4至7所示時、地交付毒品與證人蘇勇志，則證人蘇勇志豈會於上開附表二編號4至7所示之通訊監察譯文分別向被告乙○○詢問毒品價錢、表示「捧場」即向其購買毒品、先取用毒品而賒欠價金及以朋友要買之名義向被告乙○○購買毒品，由此益見被告乙○○前揭所辯與卷附事證不符，要屬臨訟飾卸之詞，無可採信。
三、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告2人與交易對象並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告2人均曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況被告甲○○於原審審理時已供稱：我賺得自己施用的部分，我的份量會多一點點等語；被告乙○○於原審審理時供稱：賣1包賺自己施用的錢等語（見原審卷第281、283頁），是以被告2人販賣毒品，主觀上均具有營利之意圖一節，均可認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告2人之情形。
二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告甲○○就附表一所示販賣第二級毒品犯行；被告乙○○就附表二編號1至3、8至13所示販賣第二級毒品犯行，迭於偵查及原審、本院審理時，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告2人而言即無有利或不利之情形。又被告乙○○係於偵查及原審審理時，就附表二編號4至7所示販賣第二級毒品犯行，均自白在卷，於本院審理時未有自白，則適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，方符合該減刑要件，此部分對被告乙○○而言適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定並非較有利。
三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告2人較為有利，自應就被告2人上開所為整體適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
肆、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告2人上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告2人販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告甲○○上開6次販賣第二級毒品犯行，被告乙○○前揭13次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應予分論併罰。
四、被告乙○○之辯護人固辯以：被告乙○○如附表二編號5、8所示之犯行，交易對象雖不同，然係在密切接近之時、地實行，應視為接續犯論以一罪等語（見本院卷第142頁）。惟按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，自一般社會健全觀念上視之，難以強行分開，以視為一個行為之數個舉動，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言；集合犯係一犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪須持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為雖具獨立性而能單獨成罪，仍予以總括或擬制成一犯罪構成要件始足當之。而立法者所定販賣毒品罪，其構成要件，並無必須反覆或繼續實行始能成立，亦無予以總括或擬制為一個犯罪構成要件之情形，且販賣行為常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，自無從成立集合犯或接續犯之餘地（最高法院102年台上字第1971號判決意旨參照）。查被告乙○○如附表二編號5、8所示販賣第二級毒品犯行，其購毒者分別係證人蘇勇志、蔡政益，是交易對象已有不同，且被告乙○○該2次均與購毒者聯繫及談妥毒品交易內容，再依約分別在約定地點完成毒品交易，該2次販毒犯行之交易內容及時間亦均屬有異，即認被告乙○○該2次販毒之行為均具相當獨立性，且立法者並未預定販賣毒品罪之本質具有數個同種類行為反覆實行之性質，是被告乙○○如附表二編號
5、8所為並不符合接續犯之要件，應依數罪併罰之例予以分論併罰，而辯護意旨前揭所辯，尚無足取。
五、被告甲○○前於104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別以104年度簡字第2974號、104年度簡字第5300號、104年度簡字第5301號判決各判處有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第3132號判決判處有期徒刑4月確定，上開案件嗣經臺灣高雄地方法院以105年度聲字第1348號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，於106年3月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於106年8月15日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；被告乙○○前於104年間因公共危險案件，經原審法院以104年度竹北交簡字第332號判決判處有期徒刑2月確定，於105年3月8日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷足參，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋之客觀拘束力範圍僅限縮在「不符合刑法第59條所定要件情形」、「不分情節」之條件下，宣告刑法第47條第1項一律加重最低本刑之規定違憲。則不符合刑法第59條規定情形之個案，依其犯罪情節是否應加重最低本刑，授權法官裁量決定。是依行為人犯罪情節「應量處最低法定刑」之個案，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則，法院即應進行裁量。相對地，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，即尚無違背上述解釋意旨之問題（最高法院109年度台非字第139號刑事判決意旨可資參照）。則本院就本案認被告2人犯罪情節，並無量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其等法定最低本刑，亦不致使被告2人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，乃就其等上開所犯販賣第二級毒品罪（除法定本刑無期徒刑部分不得加重外），均依法加重其刑。
六、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。而本件被告甲○○就附表一所示販賣第二級毒品犯行；被告乙○○就附表二編號1至3、8至13所示販賣第二級毒品犯行，迭於檢察官訊問及原審、本院審理時，均自白不諱，而被告乙○○就附表二編號4至7所示販賣第二級毒品犯行，亦於偵查及原審審理時自白在卷，詳如前述，故就被告2人上開所犯販賣第二級毒品犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
七、再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告2人本件經查獲販賣第二級毒品甲基安非他命之次數及金額仍屬有限，而販賣第二級毒品之法定刑修正前為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、修正後則為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」、「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告2人販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其等以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告2人分別所為之販賣第二級毒品犯行，均遞減輕其刑，並均應依法先加（除法定本刑無期徒刑部分不得加重外）後減之。
八、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號、97年度台上字第1475號判決意旨參照）。本案被告甲○○雖於警詢時供出其毒品來源為 蕭明山 ，被告乙○○於警詢時則供出其毒品來源為蕭明山及 王任田 ，惟查，經本院函詢新竹縣政府警察局竹北分局有關被告2人供出毒品上游蕭明山、王任田之查獲經過及目前偵辦情形，新竹縣政府警察局函覆略以：有關查獲犯罪嫌疑人甲○○、乙○○等涉嫌違反毒品危害防制條例案，於執行通訊監察期間，業已查明犯嫌孫、 彭渠 等毒品來源（上游）係同案共犯蕭明山處取得，該案 蕭嫌 已先行查獲移送臺灣新竹地方檢察署在案，並後續再行查獲犯嫌孫、彭等人到案辦理移送。另犯嫌乙○○警詢筆錄中另供出毒品上游王任田部分，於110年1月25日報請臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮偵辦，並於110年8月20日移送犯嫌王任田在案等情，有新竹縣政府警察局110年10月25日竹縣警刑字第1104903020號函暨其所附偵查報告書、新竹縣政府警察局刑事案件移送書各1份在卷可稽（見本院卷第179至190頁），再經本院函詢臺灣新竹地方檢察署有關被告乙○○供出之毒品來源王任田之偵查結果，經該署覆稱：被告王任田涉犯毒品危害防制條例一案之偵查結果為不起訴依職權送再議等語，亦有該署110年11月25日竹檢永字110偵10988字第1109042181號函在卷可考（見本院卷第237頁），而被告王任田違反毒品危害防制條例案，嗣經臺灣高等檢察署檢察長以110年度上職議字第10353號駁回再議確定乙情，復經臺灣高等檢察署於110年12月8日以 檢紀水 110上職議10352字第1100001307號及檢紀官110上職議10353字第1100000643號函覆在卷（見本院卷第243、245頁）；且被告2人所指認之毒品上游蕭明山，早於108年5月29日即因新竹縣政府警察局竹北分局查獲他案持有毒品之被告 鄒明桂 ，經鄒明桂供出其毒品上游為蕭明山，因而報請臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮偵辦（參見新竹縣政府警察局竹北分局108年5月29日竹縣北警偵字第1083800416號函暨所附偵查報告，他字第2006號卷一第2至28頁）。綜上可知，被告2人雖供出其毒品上游為蕭明山及王任田，然蕭明山早經他人供出而查獲偵辦，且本案員警於執行通訊監察時，亦已查獲被告2人之毒品上游為蕭明山並移送偵辦，至被告乙○○所供出之王任田則經檢察官為不起訴處分確定，並未因此查獲，稽此，堪認被告2人就本案尚無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
伍、臺灣新竹地方檢察署檢察官移送併辦之110年度偵字第1319號犯罪事實，與本案前開已起訴，且認定有罪之犯罪事實，為同一事實，本院依法自得併予審理。
陸、沒收部分：
一、被告甲○○如附表一編號1至6所示之販賣毒品所得（詳如附表一編號1至6「交易金額」欄所載）；被告乙○○如附表二編號1至13所示之販賣毒品所得（詳如附表二編號1至13「交易金額」欄所載），雖均未扣案，然被告2人於原審審理時就其等確取得上開金額款項（或等值之遊戲點數）一節已供明在卷（見原審卷第96至98、179至180頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告2人分別所犯附表一編號1至6、附表二編號1至13所示販賣第二級毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告2人未扣案不詳廠牌之行動電話共2支（均含SIM卡），分別係供被告2人犯本案販賣第二級毒品罪所用之聯絡工具，此有上開通訊監察譯文在卷足憑，即為供被告2人犯本案之罪所用之物無訛，雖未扣案，原非不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，惟此等不詳廠牌行動電話（含SIM卡）除供販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用，又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，而此等不詳廠牌行動電話（含SIM卡）供被告2人犯罪之時間分別在108年8月、9月間，距今已逾2年，估算折舊以後，對照被告2人所犯本案經本院所處之刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，是就上開不詳廠牌行動電話2支（均含SIM卡）宣告沒收、追徵亦無實益，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。
柒、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告2人均正值壯年，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，或意圖營利而販賣毒品供他人施用，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告甲○○自述高職畢業之智識程度、入監執行前擔任廚師工作、月收入約2萬元快3萬元、父母均已去世、有女友無子女，經濟狀況正常、沒有負債；被告乙○○自述高中肄業之智識程度、遭羈押前務農、及市場販售為業、已婚有3名未成年子女、與父母同住、經濟狀況小康、無負債等一切情狀，分別就被告甲○○量處有期徒刑1年10月共6罪，就被告乙○○量處有期徒刑1年11月共13罪。另就沒收部分說明：被告甲○○、乙○○販賣第二級毒品實際所得，各如附表一、二各編號所示之金額，雖未據扣案，均仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告甲○○上訴意旨略以：㈠原審判決量刑及所定之刑太重，有失比例原則。㈡被告甲○○有供出上游蕭明山，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑。㈢被告甲○○先前執行完畢之案件與本案罪質不同，沒有累犯加重適用等語。
三、被告乙○○上訴意旨略以：㈠附表二編號4至7所示部分係與證人蘇勇志合資購買毒品，被告乙○○所為應構成轉讓毒品，而非販賣毒品。㈡被告乙○○已供出毒品來源為蕭明山、王任田，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈢被告乙○○如附表二編號5、8所示販賣第二級毒品二行為，其行為地點及時間緊密，應以接續犯論。㈣原審認被告乙○○為累犯並加重其刑，有罪刑不相當之情形，且量刑過重等語。
四、惟以：㈠被告乙○○於附表二編號4至7所示時、地，係販賣第二級毒品
甲基安非他命與證人蘇勇志等情，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，是被告乙○○上訴意旨稱係與證人蘇勇志合資購買毒品，再分別於附表二編號4至7所示時、地交付證人蘇勇志，其所為應構成轉讓毒品等節，核與上開各項事證有間，自非可採。
㈡本院就本案認被告2人犯罪情節，並無量處法定最低刑度之情
形，且即使依累犯規定加重其等法定最低本刑，亦不致使被告2人所承受之刑罰超過其等所應負擔之罪責；又本案被告2人並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；再被告乙○○如附表編號5、8所示2次販賣第二級毒品犯行應分論併罰，並無接續犯適用之餘地，均已詳述如前，被告2人以前揭理由指摘原審判決違法不當，亦無足取。㈢末按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明就被告2人係分別審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告甲○○所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑，顯無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形。則被告2人上訴意旨指稱原審量刑過重，被告甲○○另稱原審判決所定之刑太重等語，實難憑採。
五、據上，被告2人上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉晏如提起公訴及移送併辦，檢察官白忠志到庭執行職務。
中華民國111年3月3日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國111年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：被告甲○○部分編號交易對象交易時間交易地點交易數量交易金額(新臺幣)通訊監察譯文編號1涂竣軒108年8月15日下午6時55分許新竹縣○○鄉○○○路000號租屋處樓下甲基安非他命1包（0.3公克)500元A-12涂竣軒108年8月19日晚上8時50分許新竹縣○○鄉○○○路000號租屋處樓下甲基安非他命1包（0.3公克)500元A-2~A-53涂竣軒108年8月23日中午12時55分許新竹縣○○鄉○○○路000號租屋處樓下甲基安非他命1包（0.3公克）500元A-7、A-84涂竣軒108年8月24日晚上7時50分許新竹縣○○鄉○○○路000號租屋處樓下甲基安非他命1包（0.3公克)500元A-9、A-105涂竣軒108年8月29日中午12時55分許新竹縣○○鄉○○○路000號租屋處樓下甲基安非他命1包（0.3公克，原判決誤載為1公克，應予更正)500元A-126涂竣軒108年8月31日晚上8時30分許新竹縣○○鄉○○○路000號租屋處樓下甲基安非他命1包（0.3公克)500元A-13、A-14附表二：被告乙○○部分編號交易對象交易時間交易地點交易數量交易金額(新臺幣)通訊監察譯文編號1黃詳崴108年9月25日下午1時許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（0.5公克)1,000元A-22黃詳崴(友人 阿良 )108年9月27日上午10時許新竹縣竹北市聯興里新興路羅動中心旁土地公廟涼亭甲基安非他命1包（0.5公克)1,000元A-3、A-43曾錦偉108年8月10日晚上7時54分許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（1公克)2,000元D-1~D-34蘇勇志108年8月27日晚上7時30分許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（0.5公克)1,000元F-15蘇勇志108年9月16日下午1時許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（0.5公克)1,000元F-46蘇勇志108年9月19日晚上8時許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（0.5公克)1,000元F-5、F-67蘇勇志108年9月26日晚上9時新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（0.5公克)1,000元F-7、F-88蔡政益108年9月16日下午1時30分許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號附近土地公廟甲基安非他命1包（0.4公克)星城遊戲點數13萬2,000點(價值1,000元)E-2、E-39蔡政益108年9月20日晚上9時40分許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（0.4公克)星城遊戲點數13萬2,000點(價值1,000元)E-410蔡政益108年10月1日凌晨0時10分許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（0.4公克)星城遊戲點數13萬2,000點(價值1,000元)E-6、E-711蔡駿瀚108年9月5日上午11時許新竹縣竹北市長元街外勞村外路邊甲基安非他命1包（0.5-0.7公克)1,000元B-1~B-312蔡駿瀚108年9月8日下午1時10分許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號附近溝貝街、新興街巷口甲基安非他命1包（0.5-0.7公克)1,000元B-4~B-613蔡駿瀚108年9月13日下午1時20分許新竹縣○○市○○里○○路000巷00號旁田寮鐵皮屋甲基安非他命1包（0.5-0.7公克)1,000元B-7、B-8