裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第114號刑事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第114號上訴人即被告 洪智忠 選任辯護人 郭常錚 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第895號中華民國109年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）109年度偵字第7
768、7142、2708、4956號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪智忠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有IPHONE
X廠牌之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支作為工具，利用行動電話內LINE通訊軟體與購毒者聯絡，分別起意，各於如附表編號1至3所示交易時間、地點、交易方式，將如附表一編號1至3所示價值之甲基安非他命，販賣交付予 陳裕成 1次（編號1）、 黃詩文 2次（編號2至3）。
二、嗣經臺南市政府警察局玉井分局員警，於民國109年1月9日上午12時10分許起，在洪智忠位於臺南市○市區○○里○○000○0號居處，得洪智忠同意搜索，扣得前開聯絡販賣所用之IPHONEX廠牌之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支。
理由
壹、程序部分
一、本判決引為判斷基礎之供述證據，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第92頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、為利對照，卷宗代號如下：1、南市警井偵字第1090043512號卷【警一卷】，2、南市警永偵字第1090126066號卷【警二卷】，3、嘉布警偵字第1090004683號卷【警三卷】，4、臺南地檢署109年度偵字第2708號卷【偵一卷】，5、臺南地檢署109年度偵字第4956號卷【偵二卷】，6、臺南地檢署109年度他字第1479號卷【偵三卷】。
貳、實體部分
一、上開附表編號1至3各次犯罪事實，業據被告洪智忠於偵查中自白不諱（編號1、3見偵一卷第38至39頁，編號2見偵二卷第36頁），及於審理中自白在卷（原審卷第73、117頁、本院卷第126頁），且查：
(一)核與證人【陳裕成】於偵查中結證：「..108年8、9月，有在臺南市新市區南科車站前的停車場，分別向洪智忠買半錢價值4500元的安非他命？)是。」（偵一卷第22頁）、證人【黃詩文】偵查中結證：「（你是108年11月22日晚上11點多臺南市○市區○○里000號中安宮前，向洪智忠買到安非他命？）是...最多跟他買是二萬元，這次好像有算便宜一點，至於是18000元還是19000元我記不清楚了。...我在警詢說買三錢19000元，應該是實在的，我當時記得比較清楚。」（偵一卷第48頁）、「（洪智忠另外提到108年12月5日晚上
9:03，有在臺南市○市區○○里000號中安宮前，賣一錢8000元的安非他命給你？）確實有此次交易」等語（偵一卷第48頁），互核相符。
(二)此外，並有前開聯絡販賣所用之IPHONEX廠牌之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支扣案可憑；附表編號2、3之line對話紀錄，並有證人黃詩文手機上LINE與被告對話擷圖36張（警二卷第15至20頁）、證人黃詩文手機通聯記錄翻拍照片3張（警二卷第103頁）、證人黃詩文手機上LINE與被告對話擷圖20張在卷（警三卷第13至17頁）；依附表一編號2、3所示line對話紀錄，對照被告供稱：「（編號2部分）「幫我拿可以嗎」、「半」是黃詩文要我幫他找半台重量的安非他命毒品，「多少」是我詢問黃詩文要多少數量的安非他命毒品」（警二卷第11頁）、「（編號3部分）『哈囉，在嗎?後天可以幫我拿東西嗎？』是..要我幫忙買二級毒品安非他命；『多少』是我問他要幫忙買多少重量之毒品；『半』」則是對方開口找半錢重之毒品」（警三卷第2頁），足見被告確以前開代號，為買賣毒品種類及價量之約定甚明。
(三)販賣毒品乃違法行為，經政府公告懸為厲禁，若非營利之意圖，當無可能於電話LINE通訊軟體聯絡後，旋即以相約毒品交付之理；況證人陳裕成於警詢中證稱：透過交友軟體「SCRUFF」網站認識洪智忠等語（警卷一第7至8頁）、證人黃詩文於警詢中證稱：與被告是在網路上聊天認識，之後出來見面時得知他有在販賣毒品，才跟他購買等語（警卷二第68頁），顯見被告與購毒者陳裕成、黃詩文等2人間，彼此並無情誼，被告亦供稱：對販賣獲得的利益我不爭執等語（原審卷第135頁），足見被告為牟營利而為販賣甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定於109年1月15日經修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正後同條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；同條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，或提高法定刑、或增加歷次審理均須自白之限制，是經比較新舊法之結果，修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
(二)核被告附表一編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第二級毒品罪3罪犯行，犯意各別，時間有異，應分論併罰。
三、刑之減輕
(一)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯（該條例）第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。經查：⒈被告於偵查中自白：於108年8、9月間某日，在臺南市新市區南科火車站前賣4500元安非他命給陳裕成；有賣安非他命給黃詩文2次，但我沒有記時間，承認黃詩文有在108年12月5日晚上9時3分許，用8000元在臺南市新市區中安宮外向我買安非他命，還有一次賣安非他命給黃詩文，但時間、地點及金額沒有印象等語（偵一卷第38至39頁）；及自白：我於108年11月22日晚上11時許，在臺南市新市區中安宮外有賣安非他命給黃詩文，交易金額是9000元，黃詩文是在LINE上面說要買19000元，但後來碰面時他又說不想要這麼多，他只要買9000元。我承認3次販賣安非他命的行為等語（偵二卷第36頁）。被告於偵查中如附表一編號1至3所示三次販賣第二級毒品牟利之事實，均為肯定之供述；⒉其中附表一編號2部分，偵查中供稱僅販賣第二級毒品9000元予黃詩文，而非19000元（偵一卷第62頁），惟牟利販出之主要部分仍為肯定供述，無妨為偵查中自白之認定；另被告就附表一所示三次販賣犯行，於審理中亦為自白供述，詳如前述；爰就被告如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，各依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查：⒈被告於警詢中供稱：我安非他命毒品來源是向一位暱稱「 阿瑞 」之男子所購得等語（警一卷第3頁、警三卷第5頁），及供稱：我毒品的來源是於109年2月中旬，在臺南市新市區省道上一間統一超商，詳細時間、地點我不記得了，向綽號「HI」之男子以8000元價格購買3包安非他命毒品等語（警二卷第6頁）；⒉惟其供出之上游，迭經原審向臺南市政府警察局玉井分局、永康分局函查結果；迭經玉井分局函復謂：有關被告洪智忠之供述毒品來源為綽號「阿瑞」之人，尚未查獲等語，有該分局109年9月1日南市警井偵字第1090446130號函文可查（原審卷第49頁）、永康分局函復謂：被告洪智忠於警詢筆錄中指稱，其毒品來源係透過網路UT聊天室內「同志聊天室」，聯繫綽號「HI」之男子購買，惟無法提供相關年籍資料、交通工具、聯絡方式或其他足資辨識身分資料，本分局無法據以查緝 洪男 毒品來源到案等語，亦有該分局109年9月7日南市警永偵字第1090445657號函文附卷（原審卷第51頁）；本院再函詢玉井分局結果，經承辦員警提出職務報告載明： 洪嫌 平日均以LINE及SCRUFF通訊軟體與綽號「阿瑞」聯繫，且LINE及SCRUFF通訊軟體係屬境外軟體，無窗口可調閱申登相關資料可供憑辦，綽號「阿瑞」仍無真實姓名可供追查，故無法查缉綽號「阿瑞」之男子販毒之情事，有職務報告可參（本院卷第83頁），參諸上開說明，被告雖指證毒品來源上手為「阿瑞」、「HI」之人，但並未查獲，被告就如前開三次販賣第二級毒品犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第
1項減輕其刑。
(三)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。被告販賣第二級毒品罪，為牟取利益，無視禁令，恣意販毒與他人，戕害健康，次數共三次，每次價金達數千至一萬餘元不等，並非偶然起意販賣、或基於情誼而偶爾滿足吸毒者友儕毒癮情形，情節顯非輕微，且依偵審中自白例而減輕其刑後之最低度刑為有期徒刑3年6月，並無特殊原因與環境足以引起一般同情，宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難再邀憫恕，爰不依刑法第59條規定酌減。
參、沒收
一、附表二編號9之扣案IPHONEX廠牌、門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，為被告所有持用，且用於本案如附表一所示3次販賣甲基安非他命與購毒者陳裕成、黃詩文聯繫使用，業據被告供明在卷（原審卷第89頁、第131至132頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
二、被告各次販賣第二級毒品犯罪所得如附表一「販賣交易金額」欄所示，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、其餘扣案之物，即①於109年1月9日在臺南市○市區○○里○○000○0號，搜索扣案之甲基安非他命3包、吸食器2組、電子磅秤、分裝袋、iPHONE7手機、IPAD平板等（即警一卷第18頁扣押物品目錄表編號1至8）、②在前址前0000-00號自小客車內扣得之甲基安非他命3包（即警一卷第23頁扣押物品目錄表編號1至3）、③在臺南市○市區○○里○○000○0號之0室扣得之甲基安非他命3包、安非他命吸食器1組（警二卷第27頁扣押物品目錄表編號1至2），固屬被告所有；惟被告供稱：扣案甲基安非他命毒品及吸食器部分是我自己吸食使用，甲基安非他命毒品不是販賣所剩餘毒品，吸食器是我用來吸食毒品使用，與本案販賣毒品無關；磅秤3台及分裝袋沒有用來販賣分裝毒品；扣押物品目錄表編號7、8所示iPHONE7手機、IPAD平板沒有用來本案販賣使用等語（原審卷第88至91頁、第131至133頁），既與被告本案販賣第二級毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收。
肆、上訴審判斷
一、原審以被告犯行明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項、（現行）第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第
1項前段、第3項規定，論以販賣第二級毒品（3罪），依偵審自白規定減輕其刑；復審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為營利而販賣毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，惟考量其販賣毒品之對象為2人、販賣次數為3次，各次販賣金額各為4500元、19000元、8000元，獲利非鉅，惡性非重，暨其犯後坦承犯行，並供出毒品上手及配合檢警偵辦（未查獲），認有悔悟之意，兼衡其智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，就其如附表編號1至3所示犯行，分別量處如附表編號1至3所示之宣告刑；並審酌其犯罪次數三次，非偶發性犯罪，販賣時間相近，獲取不法利益非鉅，惡性非重，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，造成被告更生絕望之心理，有違刑罰之目的，衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑有期徒刑4年4月，扣案犯罪所用之手機及未扣案犯罪所得依法宣告沒收（詳前述）等旨，揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：(一)臺南市政府警察局玉井分局於109年9月1日函復謂：被告供述毒品來源綽號「阿瑞」之人，尚未查獲等情，然目前是否已查獲，未再調查，攸關得否依毒品危害防制條例減輕其刑；(二)被告於偵審均自白認罪，深具悔意，足證其犯罪後，態度良好，雖販賣毒品3次，惟其犯罪情節輕微，得利不多，目前擔任作業員，有正當職業，父母年邁、高齡祖父有賴其扶養，又屬初犯，原審雖依自白規定減輕其刑，仍判處附表所示之刑，並定應執行有期徒刑4年4月，量刑過重云云；惟按：(一)被告上訴後，本院向玉井分局函詢，並獲承辦員警以職務報告載明：目前綽號「阿瑞」仍無真實姓名可供追查，故無法查緝綽號「阿瑞」之男子販毒之情，業如前述，仍無從依被告之供述而查獲毒品上游；(二)量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；上訴所執事由，諸如犯罪次數及利得非多、長輩賴其扶養、初犯且偵審自白等事由，均均經原審詳加斟酌，且就其供出上游但不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑詳為說明，各罪僅於依偵審自白規定減刑後之最低刑（3年6月），各於其上略增數月，且定應執行刑時僅就最長期刑（4年）以上略增4月，已然從輕，所為量刑，未失周全，所處刑度及定應執行刑均稱妥適；被告猶執前開事由，就法院量刑職權之行使加以指摘，亦無足採。綜上，被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國110年4月13日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國110年4月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表附表一：編號交易對象交易時間、地點交易方式、毒品種類、數量、所得（新臺幣）販賣交易金額（新臺幣）主文（罪名、宣告刑及應沒收之物）1︵起訴書附表編號1︶陳裕成108年8月至9月間某日某時許，在臺南市新市區南科車站前停車場洪智忠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有IPHONEX廠牌、門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，透過交友軟體「SCRUFF」與陳裕成聯絡甲基安非他命交易事宜，2人相約在左列時間、地點，由洪智忠販賣交付價值4500元甲基安非他命（約半錢）予陳裕成，陳裕成則交付洪智忠4500元。4500元洪智忠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號9所示之IPHONEX廠牌、門號0000000000號（含SIM卡壹張）行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2︵起訴書附表編號2︶黃詩文108年11月22日晚上11時許，在臺南市○市區○○里000號中安宮前洪智忠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有IPHONEX廠牌、門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，透過通訊軟體「LINE」與黃詩文聯絡甲基安非他命交易事宜，2人相約在左列時間、地點，由洪智忠販賣交付價值19000元甲基安非他命予黃詩文，黃詩文則交付洪智忠19000元。19000元洪智忠販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號9所示之IPHONEX廠牌、門號0000000000號（含SIM卡壹張）行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。LINE對話內容⑴時間：108年11月22日⑵對話內容：黃：幫我拿可以嗎（05:04）洪：多少黃：【半】洪：嗎黃：不急，你看何時方便洪：等下午五點後黃：好的洪：你一樣要跟我去拿嗎？還是先錢給我......黃：可以一起去。洪：可以啊反正不是我開車我先說他在哪我不知道你自己要有心理準備（以上為警二卷第15頁照片04、05）（ 中略 ）洪：你把錢匯給我去拿我在拿去給你（21:23）黃：我是沒問題，但其中有兩錢是朋友的，我不知道他願不願意先給我錢...這我要先問問他了，不然我也沒那麼多錢啊洪：這樣擺明有半你也不能拿難怪會睡過頭（以上為警二卷第18頁照片24）洪：不然你匯【3錢】的錢我拿了東西你在補我（21:27）黃：不是，他說清楚了，要一手交錢一手交貨，我他說好了。我也不知道你這裡怎麼會這樣有不便呢？我信用破產了怎可能會有帳戶呢？洪：你又不是找不到我不是嗎（以上為警二卷第19頁照片25）（中略）黃：你朋友現在哪？要去哪裡拿東西？你若是要趕回高雄，我們約一處相見，你停好車我再跟你過去，這樣做也比較省時間吧！（21:41）洪：我在問黃：謝謝，我有請兩個小時的假了洪：他在荷蘭村你來黃：好吧！洪：你來我這裏你來我這裏多久（以上為警二卷第19頁照片29、30）（中略）洪：未接來電............黃：我現在已經出門過去跟我朋友拿錢了十點半前洪：好黃：拍勢，下次不會再這樣了，抱歉（中略）黃：快整理一下，我快到了哦洪：好他也要到了你到廟敲我黃：這麼剛剛好。到了洪：誰黃：你朋友洪：還沒黃：【我到廟這裡了】（22:11）洪：也在路上好等我一下黃：好，要開進去還是廟這裡等洪：廟等黃：好吧！（警二卷第20頁照片31、34、35、36）3︵起訴書附表編號3︶黃詩文108年12月5日晚上9時3分許，在臺南市○市區○○里000號中安宮前洪智忠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有IPHONEX廠牌、門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，透過通訊軟體「LINE」與黃詩文聯絡甲基安非他命交易事宜，2人相約在左列時間、地點，由洪智忠販賣交付價值8000元甲基安非他命予黃詩文，黃詩文則交付洪智忠8000元。8000元洪智忠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號9所示之IPHONEX廠牌、門號0000000000號（含SIM卡壹張）行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。LINE對話內容⑵對話內容：黃：哈囉，在嗎？【後天可以幫我拿東西嗎】？（12月4日週三00:35）洪：什麼時候黃：星期四洪：【多少】黃：【半】洪：碎的黃：什麼意思？東西是碎碎的嗎？沒整塊的嗎？（以上為警三卷第16頁照片16）洪：（通話1分31秒）（03:41）黃：你下班了嗎？（12月5日週四17:33）再在嗎？洪：快了加班到7點黃：沒關係。等你下班洪：你何時要拿黃：你何時有空？洪：8:30黃：好，過去找你洪：哦黃：謝謝（20:00）黃：我快到你家了哦（20:29）洪：好等我一下在洗澡黃：好，【我在廟附近等你】（20:31）洪：嗯黃：你洗好了嗎？洪：好了要走過去？黃：好洪：在車邊（21:01）（以上為警三卷第17頁照片17、18、19）附表二編號9：為利對照，援用原判決附表二編號，（其餘編號
省略）編號9：IPHONEX廠牌、門號0000000000號（含ＳＩＭ卡）行動
電話1支