裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2348號判決
裁判日期：民國95年06月28日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02348號原告紳宇實業有限公司代表人甲○○（董事）訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年5月26日經訴字第09406128260號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年11月6日以「奇魔巾」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡布、防霧布、電子器材擦拭布、光學專用擦拭布等商品，向被告申請註冊，經被告審查，認本件商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）與註冊第0000000號「魔巾HITE-CLEAR及圖」商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖2所示）近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以94年3月22日商標核駁第283794號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未曾到場陳述，據其所提書狀記載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告92年11月6日申請「奇魔巾」商標註冊事件，應作成准予註冊之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有違商標法第23條第1項第13款規定而不得註冊？㈠原告主張（原告未曾到場陳述，據其所提書狀記載）：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註
冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款所明定。所謂「有致消費者混淆誤認之虞」，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。被告93年5月1日施行「混淆誤認之虞」審查基準，而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準4列有各項相關參考因素：⑴商標識別性之強弱。⑵商標是否近似之程度。⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度。
⑷先權利人多角化經營之情形。⑸實際混淆誤認之情事。⑹相關消費者對各商標熟悉之程度。⑺系爭商標之申請人是否善意。⑻其他混淆誤認之因素；其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉查本件被告所為「應予核駁」之理由，主要係謂：本件
商標圖樣上之「奇魔巾」，與據以核駁註冊第0000000號「魔巾HITE-CLEAR及圖」商標之主要識別部份之一之中文「魔巾」相較，二者皆有相同之「魔巾」二字，僅有無「奇」一字之別，而「奇」字具有神奇、奇特之意，係用以形容「魔巾」二字，故觀念上二商標所強調者實係相同，且排列方式皆係由左至右，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標；及謂：本件商標指定使用之「眼鏡布、電子器材擦拭布、光學專用擦拭布」等商品與據以核駁商標所指定之「光學鏡片之拭布」等商品相較，二者皆為「光學或電子器材擦拭布」商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及巿場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相當程度類似關係。另謂「至申請人所舉申請第0000000、00000000、00000000號等商標，經查該等商標圖樣與本案不同、案情即屬各異，且依商標個案審查拘束之原則，自不得比附援引，執為本案亦應准註冊之論據」云云。
⒊惟查被告所為之審定顯屬違法不當，因為按被告公告之
「混淆誤認之虞」審查基準5.1參照，商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別；原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。即商標識別性之高低，除了前述來作為判斷外，其次是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用；由此可知，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認；此外商標圖樣近似之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準。查本件系爭「奇魔巾」商標圖樣，係由「墨色」電腦列表機印出之「奇魔巾」三字，而被告據以核駁之註冊第0000000號「魔巾HITE-CLEAR及圖」商標，其圖樣則由「彩色」之中文、外文、圖形所構成，其圖樣右側設有「多角星狀」圖（黃色），於其內設有「紅色」之「魔巾」二字，於其左側另設有「墨色」之「方形框」，於方形框內設有「H」字母變形圖，方形框下方再設有「紅色」之外文「HITE-CLEAR」，在該紅色外文及黃色多角星圖下方再設有「灰色」長橫線，以構成其整體。很明顯就構成上⑴前者為「墨色」，後者為「彩色」，故二者並無致相關消費者混淆誤認之虞。⑵又前者為「單獨中文」，後者為「彩色之中文、外文、圖形融合成一體」，故一者繁簡有別，並無致相關消費者混淆誤認之虞。⑶另基於判斷商標近似，應以整體觀察為依歸之判斷原則，兩造商標不僅在構圖意匠上相去甚遠，關於除另行結合中文字樣外，據以核駁商標尚有系爭所無之「彩色外文、圖形」，予人整體印象有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應無致混淆誤認之虞。⑷再由被告電腦資料上網檢索，以中文「魔巾」或連結其他文字作為商標，指定使用於各類商品獲准註冊者，不乏其數：
⑴註冊號數中文名稱申請人
00000000魔巾紳宇實業有限公司00000000魔巾徐昌達00000000開纖魔巾潘天財00000000奇魔巾康那香企業(股)公司00000000奇魔巾康那香企業(股)公司00000000魔巾紳宇實業有限公司00000000奇魔巾紳宇實業有限公司00000000夢幻魔巾鵬愷企業有限公司至於與據以核駁商標同一或類似商品中以「魔」、以「巾」結合其他文字者申請，亦比比皆是：
⑵以「魔」字結合者：
註冊號數中文名稱申請人000000000魔乾聚隆纖維(股)公司00000000魔豆傳奇電視豆(股)公司00000000奇魔撢子紳宇實業有限公司00000000膳魔師皇冠金屬工業(股)
公司00000000魔巾徐昌達00000000魔布美商明尼蘇達礦業製
造(股)公司⑶以「巾」字結合者：
註冊號數中文名稱申請人000000000奇拂巾紳宇實業有限公司00000000魔巾徐昌達00000000毛寶亮晶巾毛寶(股)公司故由上堪認以「魔巾」、「魔」、「巾」連結其他文字之商標，普通併存於國內市場，其商標獨創性及商標識別力並不高，被告對此並未審及，況且審定理由中並未依審查基準之「圖樣整體」為觀察，作為判斷近似之依據，其僅就中文部份審查，故有違法不當；又前者為單一墨色中文，後者為彩色中、英、圖融合成一體構成，二者構圖、意匠繁簡有別，亦無使相關消費者混淆誤認，此亦為被告所未審及，另以「魔巾」或「魔」或「巾」作為商標或結合其他文字之商標，比比皆是，故其識別力並不高，又系爭「奇魔巾」三字乃不可分割具特殊字義，其與據以核駁商標之具「鬼怪」之義之「魔」與「巾」之結合，無論外觀、觀念及讀音連貫唱呼截然有別，且被告所指稱「奇」乃形容「魔巾」，此種不符國學常識及與事實相背之解釋，更突顯有違法不當。
⑷次按如前所述依前揭審查基準5.2.1商標近似係指二
商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。經查本件系爭「奇魔巾」商標，其圖樣之中文「奇魔」具有特殊字義，如「奇」字用於比喻趁敵人不備時，予以突擊的部隊即所謂「奇兵」；用以比作不尋常的際遇，即所謂「奇遇」；用以比作商人所賺取的利益和盈餘的物資即，所謂「奇贏」；用以作為極大恥辱，即所謂「奇恥大辱」。而被告據以核駁之註冊第0000000號「魔巾HITE-CLEAR及圖」商標，其圖樣中文之「魔」（巾乃商品）則指「鬼怪」或「佛家稱能害命、擾亂、被壞人的修道或善行者」，因此二造中文詞彙運用方或有別，而以「魔」或「巾」或「魔巾」作為圖樣連接其他文字於相同或類似商品併存註冊者，如前所述，比比皆是，堪認以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不會將系爭商標與表彰特定商品或服務來源之商標發生混淆誤認之虞，同時據以核駁商標乃「彩色」，並將中文融入圖形中，其除中文外，尚有彩色圖形及外文足資辨識，故二造更不會產生混淆誤認之虞。
⑸再按「混淆誤認」審查基準5.6.2，相關消費者對衝
突之二商標，如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。查本件系爭商標係指定使用於精密高科技器材使用之電子器材擦拭布、光學專用擦拭布‧‧‧等商品，因消費者多為專業人士，購買時必會施以較高注意，因此，對於截然不同之二商標之差異，必能輕易加以區辨，況且原告除申請「奇魔巾」系爭商標外，尚有註冊第0000000號「奇魔撢子」‧‧‧等一系列商標，又本件原告乃著名企業，更有專屬網站（http//：www.cimo.com.tw）（http：//kuy.21cpp.com），故原告乃先權利人，已具備多角化經營，相關消費者對於原告一系列商標及系爭商標熟悉度相當高，原告更有關「奇魔」商標之申請及使用廣告宣傳，另按商標之主要功能在表彰自已之商品，俾與他人之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能。若明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，本件訴訟案依原告所提出之理由及證據觀之，系爭商標圖樣上引人注意之「奇魔」，無非為原告其一系列商標所刻意表彰部分之呈現，故原告申請註冊時主觀上應無明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源或企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之意思，故無法滿足商標法第23條第1項第13款之規定，系爭商標之註冊申請乃屬「善意」。至於被告對於申請0000000、00000000、00000000號商標，指稱自不得比附援引乙節，經查原告所檢送之證據是該組群中「魔」字已成習知習見，而「巾」為所指定商品，已成識別性極弱，故並非圖樣上凡是有「魔」、有「巾」者，即一概係構成近似之商標，故被告所謂自不得比附援引，卻未加以斟酌，顯有違法不當。
⒋綜上所述，本件系爭商標應無違反商標法第23條第1項
第13款之規定，被告所為之審定顯有違法不當，訴願機關不察，未予以糾正，遞予維持，與法亦有不合，令原告難以甘服，故嚴重影響到原告權益，敬請判決如訴之聲明，以維原告合法權益。
㈡被告主張：
按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。本件原告申請註冊之「奇魔巾」與據駁之註冊第0000000號「魔巾HITE-CLEAR」商標圖樣上之中文「魔巾」相較，二者皆有相同之「魔巾」二字，僅有無「奇」一字之不同，而「奇」於此係用來形容「魔巾」之形容詞，故二者所欲表達者實係相同之概念，即皆在於強調「魔巾」一觀念。又據以核駁商標係由中文「魔巾」、外文「HITE-CLEAR」及圖形相結合所構成，各為主要識別部份，然因「CLEAR」已聲明不在專用之內，且「魔巾」二字佔整體圖樣極大之版面，足可見其重心確在於「魔巾」無誤，雖另襯以黃色之底圖，然並無損於其欲傳達予消費者最主要識別部份係在於「魔巾」一詞之概念。二商標雖一為單純之墨色中文文字商標、一為中外文及圖形所組合之彩色商標，然因傳達予消費者皆係相同之「魔巾」觀念，係屬觀念混同，應屬構成近似之商標。又前者指定使用於「眼鏡布、電子器材擦拭布、光學專用擦拭布」，後者指定使用於「光學鏡片之擦拭布」等商品，二者皆係屬「光學或電子器材擦拭布」商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製主體，如標示相同或近似之商標，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，指定商品間存在相當程度之類似關係。綜合判斷本件商標與據以核駁商標相當程度之近似，指定商品間高度之類似等因素，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭條款規定之適用。至所舉註冊第0000000號「奇魔撢子」、第0000000號「開纖魔巾」等商標准予註冊一節，經查該等商標圖樣與本案不同、或指定商品有別、案情各異，依商標個案審查拘束之原則，自不得比附援引，執為本案亦應准註冊之論據，併予陳明，是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、本件原告於92年11月6日以「奇魔巾」商標（圖樣如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡布、防霧布、電子器材擦拭布、光學專用擦拭布等商品，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣上之中文「奇魔巾」與據以核駁註冊第0000000號「魔巾HITE-CLEAR及圖」商標（圖樣如附圖2所示）圖樣中文近似，復指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為核駁之處分。
原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違商標法第
23條第1項第13款規定而不得註冊？
三、經查，系爭商標圖樣之中文「奇魔巾」與據以核駁商標圖樣上之中文相較，兩者皆以橫書寫成，且其後二字「魔巾」相同，僅字首「奇」一字有無之別而已，而「奇」於此係用來形容「魔巾」之形容詞，故二者所欲表達者實係相同之概念，即皆在於強調「魔巾」一觀念；又據以核駁商標係由中文「魔巾」、外文「HITE-CLEAR」及圖形相結合所構成，各為主要識別部分，然因「CLEAR」已聲明不在專用之內，且「魔巾」二字佔整體圖樣極大之版面，足可見其重心確在於「魔巾」無誤，雖另襯以黃色之底圖，然並無損於其欲傳達予消費者最主要識別部份係在於「魔巾」一詞之概念；是二商標雖一為單純之墨色中文文字商標、一為中外文及圖形所組合之彩色商標，然因傳達予消費者皆係相同之「魔巾」觀念，係屬觀念混同，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用於「眼鏡布、電子器材擦拭布、光學專用擦拭布」，據以核駁商標指定使用於「光學鏡片之擦拭布」等商品，二者皆係屬「光學或電子器材擦拭布」商品，其原料、用途、功能及消費者大致相當，且常來自相同之產製主體，如標示相同或近似之商標，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，指定商品間存在相當程度之類似關係。綜合判斷系爭商標與據以核駁商標相當程度之近似，指定商品間高度之類似等因素，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭條款規定之適用。至所舉以「魔巾」或「魔」或「巾」結合其他文字作為商標核准註冊之案例，核其圖樣與本案不同、或指定商品有別、案情各異，依商標個案審查拘束之原則，自不得比附援引，執為系爭商標亦應准註冊之論據。是原告所訴，核不足採。
四、綜上所述，系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，不得註冊。從而，被告所為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，及命被告為准予系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年6月28日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年7月5日
書記官陳清容