裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年聲再字第89號刑事裁定
裁判日期：民國105年10月25日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度聲再字第89號再審聲請人即受判決人 吳銘圳 上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院104年度上訴字第90
7號，中華民國105年2月18日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院103年度訴字第68號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
101年度偵字第22557號、第23882號、第33257號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本案鈞院104年度上訴字第907號判決（下稱原判決），已經最高法院105年度台上字第1578號判決發回更審，且有足使聲請人輕於原判決所認罪名之新事實與新事證，最高法院發回意旨有㈠依第一審最後一次審判期日之筆錄記載，有審判長法官石家禎、法官陳紀璋及法官沈宗興參與審理，惟依第一審判決書之記載，參與判決之法官，則為審判長法官石家禎、法官陳紀璋及法官王惠芬，其中法官王惠芬未經參與審理而參與判決，第一審判決為當然違背法令，鈞院原判決就上開違法未予撤銷糾正，率予維持第一審判決，顯有適用法則不當之違法。㈡科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。依證人即聲請人吳銘圳與證人 樓基中 於法務部調查局 高雄市 調查處之證述意旨， 鄭義雄 與樓基中均係以 林銳敏 在「高雄市鼓山區工程」及「高雄市○○路工程」二件採購案之評選會支持式新公司獲選成立，為其等向林銳敏行求、期約、交付賄賂之目的與對價，並非僅以林銳敏單純應允出席評選會而已。 乃鈞院 原判決於事實欄之認定及理由欄之說明，均係認定鄭義雄、樓基中與林銳敏係以林銳敏允諾出席「高雄市鼓山區工程」及「高雄市○○路工程」二件採購案之評選會，作為其等期約及收受賄賂之目的與對價，依上說明，難謂原判決無證據上理由矛盾之違誤。究竟鄭義雄、樓基中與林銳敏間，係以林銳敏單純允諾出席上述二件工程採購案之評選會，抑或以林銳敏在前述二件工程採購案評選會支持式新公司獲得評選成功，為其等向林銳敏期約、行求賄賂之目的與對價？此與本件林銳敏犯罪事實之認定攸關，鈞院原判決對此未詳加調查釐清，遽為前揭認定，有調查未盡之情事。㈢一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上一罪。而貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之要求、期約或收受賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，其所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪，並無刑法第五十五條想像競合犯之適用。鈞院原判決事實欄三部分，林銳敏僅係就高雄市政府發包之「高雄市鼓山區工程」及「高雄市○○路工程」等二件採購案，對於其職務上評選之行為，一次收受樓基中交付之賄賂四萬元，縱認上訴人前開被訴事實與貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之對於職務上行為期約或收受賄賂罪之犯罪構成要件該當，惟貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之犯罪，其侵害之法益為國家公務執行之公正，屬於侵害國家法益之犯罪，所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪，並無刑法第五十五條想像競合犯之適用。鈞院原判決理由記載：「上訴人對前開高雄市二件標案期約，侵害二個高雄市政府法益，進而收受賄賂，係一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯」云云，亦有適用法則不當之違誤。從而，鈞院原判決認聲請人等3人對前開二件標案行求、期約進而交付賄賂，侵害2個地方自治機關公共工程之法益，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重處斷，應為有誤，聲請人於鈞院原判決犯罪事實三部分，亦僅成立單純一罪。綜上，聲請人因於鈞院原判決中未發現前開事實或證據，致未主張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定，為此，依法聲請再審，請准予開始再審等語。
二、㈠按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最高法院98年度台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照）。㈡次按，104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。
三、經查：㈠聲請意旨㈠關於本案第一審判決，有法官未經參與審理而參
與判決之違法情形，本院原判決就上開第一審法院組織不合法之違法，固未予撤銷糾正，而維持第一審判決，惟第一審法院組織不合法，所為判決為當然違背法令問題，本院原判決未予撤銷糾正，係屬適用法則不當之違法情形，並非事實認定所有錯誤。另聲請意旨㈢關於本院原判決事實欄三認定聲請人等人，就高雄市政府發包之「高雄市鼓山區工程」及「高雄市○○路工程」等二件採購案，對林銳敏於其職務上評選之行為，行求、期約、交付賄賂，林銳敏一次收受樓基中交付之賄賂四萬元等犯罪事實，法律適用方面，依最高法院之見解，認為貪污治罪條例第五條第一項第三款所規定之犯罪，其侵害之法益為國家公務執行之公正，屬於侵害國家法益之犯罪，所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪，並無刑法第五十五條想像競合犯之適用，而本院原判決認聲請人等人對前開高雄市二件標案行求、期約、進而交付，及林銳敏收受賄賂之犯行，侵害二個高雄市政府法益，係一行為觸犯數罪名，而論以想像競合犯，固有適用法則不當之違誤，惟此乃本院原判決違背法令之問題，並非事實認定錯誤。本院原判決縱有上開二部分之違法情事，然均屬本院原確定判決是否違背法令之範疇，應循非常上訴程序救濟，核與得為再審之理由，無一相符，聲請意旨㈠、㈢部分，主張係得聲請再審之新事實及新證據云云，容有誤會，此部分之聲請再審不合法。
㈡次查，本院原判決事實欄之認定及理由欄之說明，均認定鄭
義雄、樓基中與林銳敏係以林銳敏允諾出席「高雄市鼓山區工程」及「高雄市○○路工程」二件採購案之評選會，作為其等期約、交付及收受賄賂之目的與對價，惟最高法院判決指出，依證人即聲請人吳銘圳與證人樓基中於法務部調查局高雄市調查處之證述意旨，鄭義雄與樓基中均係以林銳敏在「高雄市鼓山區工程」及「高雄市○○路工程」二件採購案之評選會支持式新公司獲選成立，為其等向林銳敏行求、期約、交付賄賂之目的與對價，準此，究竟鄭義雄、樓基中與林銳敏間，係以林銳敏「單純允諾出席上述二件工程採購案之評選會」，抑或「以林銳敏在前述二件工程採購案評選會支持式新公司獲得評選成功」，作為其等向林銳敏期約、行求賄賂之目的與對價？本院原判決對此遽為前揭認定，固有調查未盡，及科刑判決所認定之事實與其所採用之證據內容不相適合，即證據上之理由矛盾情形。然此亦屬判決當然違背法令問題，且此部分之事實，係攸關林銳敏部分之犯罪事實之認定，並非聲請人有無構成本案犯罪之基本犯罪構成要件事實，依本院原確定判決認定聲請人共同犯貪污治罪條例第十一條第二項、第四項之交付賄賂罪、共二罪之犯罪事實及理由觀之，上開究係以林銳敏「單純允諾出席上述二件工程採購案之評選會」，抑或「以林銳敏在前述二件工程採購案評選會支持式新公司獲得評選成功」，作為其等向林銳敏期約、行求賄賂之目的與對價等事實認定，並不足以動搖本院原確定之有罪判決，使受有罪判決之聲請人，改諭知無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決甚明，職是，聲請意旨㈡援引最高法院此部分判決之意見，據以主張係新事實、新據證，而對本院原確定判決聲請再審云云，然此部分之主張，不論單獨或與先前之全案證據綜合判斷，亦不足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，依前揭說明，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款後段所定「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之要件不合。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，其中聲請意旨
㈠、㈢部分，為本院原確定判決是否違背法令，為非常上訴救濟之問題，非得為聲請再審之理由，此部分聲請再審之程序並不合法；另聲請意旨㈡以「發現新事實、新證據」為理由聲請再審部分，核與新修正刑事訴訟法第420條第1項第
6款之規定不合，為無理由，如前所述。從而，本件聲請人之再審聲請不合法且無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國105年10月25日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國105年10月25日
書記官馬蕙梅