裁判字號：最高法院99年台上字第356號刑事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三五六號上訴人甲○○選任辯護人 廖穎愷 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第四０二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第一０二八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於強制性交之犯意，於民國九十三年八月二十三日上午九時許，趁少女黃○○（即代號00000000，000年0月生，為十四歲以上，未滿十六歲之少女，其餘姓名及年籍詳卷）留宿其台北市○○區○○街○○○號地下室住處之機會，以欲毆打其好友綽號「 大沛 」之人為由，脅迫少女黃○○與之發生性交關係，並將少女黃○○壓倒在床，強行脫下內衣褲後，以其陰莖進入該少女陰道而為強制性交得逞等情，因而撤銷第一審關於強制性交部分所為之無罪判決，改判論處上訴人對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑（處有期徒刑三年六月）。固非無見。
惟查：（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。而有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，復為刑事訴訟法第三百零九條所明定。九十二年五月二十八日修正公布施行之兒童及少年福利法第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而刑法之強制性交罪，僅於第二百二十二條第一項第二款，對犯罪被害人為未滿十四歲之男女犯之者，有加重其刑之規定，並無對被害人係已滿十四歲以上之少年者，有何特別處罰規定，故成年人故意對少年犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪者，應依據兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑至二分之一，並於主文內就其所犯之罪載明其故意對少年犯罪之意旨。原判決既認定上訴人係成年人，對被害人黃○○犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，而黃○○為000年0月生，被害當時年僅十五歲餘，屬於兒童及少年福利法第二條所稱之少年，自應依法加重其刑。乃於理由竟說明：「兒童及少年福利法第七十條第一項規定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限』。上訴人係對十四歲以上，未滿十六歲之被害人強制性交，而刑法第二百二十二條第一項第二款有『對十四歲以下之男女犯之』之加重規定，顯見刑法妨害性自主罪章，已就妨害性自主罪之被害人年齡設有特別處罰，故不再依前揭規定加重其刑」云云（見原判決第十一頁）。認無兒童及少年福利法第七十條第一項加重處罰之適用，自有判決不適用法則之違法。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納被害人黃○○及證人林○○、鄭○○、李○○（姓名及年籍均詳卷）於警詢或檢察官偵查中之供詞為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第三至七頁）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，稽之原審筆錄，上訴人否認上開陳述具有證據能力（見原審卷第二八頁），原判決竟謂上開具傳聞性質之證言，經上訴人同意或不爭執作為本案證據，審酌各該陳述作成時之情況，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力等旨（見原判決第一至二頁，理由甲），有與卷內資料不相適合之違法。（三）刑法第二百二十一條之加重強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒而言。原判決事實記載上訴人以欲毆打少女黃○○好友綽號「大沛」之人為由，脅迫黃○○與之發生性交關係，並將黃○○壓倒在床，強行脫下內衣褲後，以其陰莖進入該少女陰道而為強制性交得逞等情，認定上訴人對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交；理由則引用黃○○於警詢時及偵查中所陳：「他（上訴人）告訴我說有人要打『大沛』，問我要不要他去幫忙打『大沛』，我說不要打『大沛』，他又說：『可是有人要打她，如果妳不讓她被打的話就床上講（意思就要跟我發生關係）』，我回說我不想要，他就說可是這樣她就會被打，我只好答應，我們就在房間內發生性行為。……我是因為怕朋友『大沛』被他打，所以勉強答應他」、「我在睡覺，他把我叫起來，說要打『大沛』，我說不要，他說發生關係就不打『大沛』，我當時很害怕，怕他亂來。……後來他叫我用嘴巴幫他口交，我說不要，他說如果我不要，他就要打『大沛』，後來我就幫他口交，後來 胖哥 就壓在我身上，他將下體插入我的下體一點點，因為很痛，我就把他推開……。」等語（見原判決第三至五頁），說明上訴人係實行強暴及脅迫之行為而為性交。惟黃○○所言倘為真實，則上訴人似僅對黃○○以脅迫之方法而為性交，並無何施以強暴之行為。原判決認定上訴人有未經同意，強將黃○○壓倒在床，並強行脫下內衣褲之強暴之事實，難謂無誤。是原判決有認定事實與理由說明不相一致之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，應將原判決關於強制性交部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月二十六日
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