裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院108年上訴字第1479號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1479號上訴人 張保 毅即被告選任辯護人 林易玫 律師（法扶律師）上訴人 朱麗妃 即被告選任辯護人 邵勇維 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
107年度訴字第405號中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第5940號、第10270號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 張保毅 所犯附表編號1之罪其中「未扣案之犯罪所得『星城』遊戲點數（價值伍佰元）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，編號2之罪其中「未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，及編號6之罪其中「扣案如附表編號4、6所示之物沒收」部分均撤銷。
張保毅犯附表編號1所示販賣第二級毒品罪，未扣案犯罪所得新台幣伍佰元追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、張保毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品及藥事法第22條規定之禁藥，依法不得販賣或轉讓，猶分別實施下列犯行：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號1至
4所示時地，先後販賣甲基安非他命予 蘇郁仁 （編號1）、 余蔚平 （編號2至3）及吳 學忠 （編號4）等人既遂（各次交易方式暨內容俱如各編號所示，共計4次）。
㈡另基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號5所示時地，逕以該編號所示方式無償轉讓甲基安非他命予蘇郁仁1次既遂。
二、朱麗妃亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定第二級毒品，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國10
7年5月23日前約半月某日，前往 周鴻琨 位於高雄市○○區○○街○○○巷○○○號住處，販賣價值新臺幣（下同）9000元甲基安非他命（重量約2錢）予周鴻琨既遂，惟周鴻琨是時並未給付價金。直至同年5月23日17時許周鴻琨以0000000000行動電話門號撥打甲門號與張保毅聯繫支付上述毒品價金一事，張保毅乃將此事告知朱麗妃，且經朱麗妃委託其代向周鴻琨收款，張保毅遂與朱麗妃共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先與周鴻琨相約於同日某時○○○區○○路、西藏街口附近某處見面，周鴻琨當場交付現金5000元予張保毅，其後張保毅再轉交朱麗妃收受（即原審判決附表編號
6）。嗣因員警先前偵辦張保毅涉嫌販賣毒品案件對其實施通訊監察獲悉上述通話內容，循線於107年6月28日12時許在高雄市○○區○○路○○○號前查獲張保毅，先後當場及在其位於○○區○○路○○巷○號居所（由朱麗妃所承租）扣得附表所示物品，再於同日16時許在同址查獲朱麗妃並扣得其所有附表所示物品，進而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。查扣案附表編號3所示物品前由臺灣橋頭地方檢察署檢察官送請高雄市立凱旋醫院鑑定毒品成分，業據該院出具107年
9月4日高市凱醫驗字第54771號鑑定書可參（偵一卷第
257頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既由檢察官委託鑑定，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第372頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由訊之被告張保毅乃坦承上述各次販賣第二級毒品與轉讓禁藥犯行不諱；另被告朱麗妃固坦認交付價值9000元甲基安非他命（重量約2錢）予周鴻琨，及事後由張保毅轉交周鴻琨所交付現金5000元之情，惟矢口否認販賣毒品犯行，辯稱：伊僅係轉讓甲基安非他命予周鴻琨施用，彼此互通有無、並非販賣，該5000元係周鴻琨自己要給伊云云。經查：
㈠附表編號1至5所示販賣第二級毒品暨轉讓禁藥犯行
⑴此部分事實業經證人蘇郁仁、余蔚平、 吳學忠 分別於警
偵證述綦詳，並有現場蒐證照片、甲門號通訊監察譯文在卷可稽（警一卷第84至86、111至112、131、134、145頁），並扣得附表編號3至6所示物品為證，其中編號3所示毒品送請鑑定含有甲基安非他命成分一節，亦有前開鑑定書可參，復據被告張保毅迭於警偵及審判中均坦承不諱，足徵其自白核與事實相符，是此部分事實堪予認定。
⑵合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理
條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部），於75年7月11日以衛署藥字第000000號公告禁止使用在案，迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥（最高法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第1742號判決意旨參照）。查被告張保毅前因施用毒品多次經法院裁定觀察勒戒及判決有罪在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且依其供稱係向其他販賣毒品之人購入甲基安非他命等語（警一卷第51頁），足徵主觀上明知該甲基安非他命並非合於醫學、科學上需用或由合法管道取得；另佐以甲基安非他命早經政府明令公告禁止使用，多年來亦廣為宣導嚴禁，相關犯罪案例甚多，被告張保毅實施本件犯行時年逾50歲，具有相當社會歷練且有施用該類毒品之經驗，自不得諉為不知，是其就附表編號5無償交付甲基安非他命予蘇郁仁應屬明知為禁藥而轉讓，亦堪認定。
⑶又甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁
藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第
1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決採同一見解）。查被告張保毅就附表編號5轉讓甲基安非他命之舉，既無從證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定為淨重10公克），且轉讓對象即蘇郁仁為成年人，依前開說明自當優先適用藥事法規定處斷。
㈡犯罪事實（即附表編號6）所示共同販賣第二級毒品
犯行⑴被告朱麗妃於107年5月23日前約半月某日，前往周鴻
琨位於高雄市○○區○○街○○○巷○○○號住處，交付價值9000元甲基安非他命（重量約2錢）予周鴻琨；嗣於同年5月23日17時許周鴻琨以0000000000行動電話門號撥打甲門號與被告張保毅聯繫，兩人相約於同日某時○○○區○○路、西藏街口附近某處見面，周鴻琨當場交付現金5000元予被告張保毅，其後被告張保毅再將該款項轉交被告朱麗妃收受等情，業經共同被告張保毅及證人周鴻琨、 李青芳 分別於警偵及本院審理中證述綦詳，並有甲門號通訊監察譯文在卷可稽（警二卷第217至
218頁），復據被告朱麗妃坦認屬實，是此部分事實首堪認定。
⑵刑事訴訟法第156條第2項立法意旨乃在防範被告或共
犯之虛偽自白與真實不符，遂對其證明力加以限制，明定藉由補強證據以擔保真實性，始得採為斷罪依據。其次，刑事審判上之共同被告係基於訴訟經濟等原因，或由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在；至刑事實體法所謂「共犯」則係依參與犯罪型態暨程度加以觀察，包括「任意共犯」及「必要共犯」在內，故二名以上共犯之自白不問是否屬於同一程序（共同被告），縱令彼此所述內容一致，仍屬自白，尚非自白以外之其他必要證據方法，原則上不得相互採為證明渠等自白犯罪事實之補強證據，但應究明彼此間依上述實體法之共犯關係為何，尚未可一概而論。準此，審酌對向犯（例如購毒者或受轉讓者針對毒品來源之指證）具有對立關係、彼此利害相反，證據證明力本具有較高之真實性疑慮，一方面雖不得逕以單方不利之指述為據，另一方面倘若對向犯之雙方均已自白，彼此所述內容亦無明顯齟齬，且合致犯罪構成要件之事實者，當可採為相互補強另一被告自白證明力之證據方法。此外，所謂補強證據則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確有相當真實性之證據方法而言，要非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證自白非屬虛構並保障其陳述憑信性者，即已充足，縱令供述未臻具體明確，法院仍得本諸經驗及論理法則，併予斟酌其他客觀情形憑以認定犯罪事實。
⑶茲依前述被告朱麗妃交付2錢甲基安非他命予周鴻琨時
雖未同時收取款項，然細繹證人周鴻琨前於警偵均證述以9000元向朱麗妃購買2錢甲基安非他命，事後支付5000元由張保毅轉交朱麗妃、尚積欠4000元未付等語（警二卷第209頁，偵一卷第206頁），嗣於本院審理中證述購買毒品對象暨過程雖略有歧異，但明確表示相距事發時間已久而不復記憶，伊先前在警詢係出於個人記憶而為自由陳述、應該正確等語在卷（本院卷第318至32
1頁），足見應以其警偵證述較屬可信；再參以共同被告張保毅迭於偵查及原審針對附表編號6始終坦認與被告朱麗妃共同販賣第二級毒品之情不諱，且偵訊證稱「 坤哥 （即周鴻琨）」打電話是因為他欠朱麗妃2錢甲基安非他命的錢約9000元，要還給朱麗妃，兩人通話後相約見面，伊向周鴻琨拿5000元、還差4000元（偵一卷第73頁），及原審供述被告朱麗妃打電話說周鴻琨向其拿毒品、但還沒有給錢，電話當天（即107年5月23日）周鴻琨拿5000元給伊、說是上次向朱麗妃拿毒品的錢（原審訴一卷第263頁），並在本院審理中證述伊當時與周鴻琨相約見面，周鴻琨表示向朱麗妃拿東西、欠朱麗妃9000元，雖沒有說安非他命、但伊知道是什麼（本院卷第313至315頁）等語，足見周鴻琨於107年5月23日前約半月某日經被告朱麗妃交付毒品時雖未支付價金，但是時主觀上確有以9000元作為對價向被告朱麗妃購買2錢甲基安非他命之意思甚明。
⑷又被告朱麗妃提起上訴後雖改以前詞置辯，觀乎其前於
偵訊及原審均坦承此販賣第二級毒品犯行在卷（偵一卷第263頁，原審訴一卷第155至156頁），先後所述既有不一，且其抗辯當時以為談論到金錢就涉犯販賣且擔心被禁見，認為只要自白、刑期就會減半，在原審因本案延伸其他案件，當時不懂云云（本院卷第310至311頁），無非僅涉及個人權衡利害而為供述或自白之主觀動機，要未具體釋明有何遭不正取供方始自白認罪之情形，當未可逕以事後翻異之詞為據。是被告朱麗妃雖再三強調當場並未向周鴻琨收取款項及事後僅收取5000元之情，但觀乎其原審自承交予周鴻琨2錢甲基安非他命市價9000元，本來要向周鴻琨收取9000元，伊向別人拿
5錢比較便宜，從中撥2錢給周鴻琨，可以賺取購買5錢比較便宜的利潤（原審訴一卷第155頁，訴二卷第10
1至104頁），及本院審理中辯稱周鴻琨表示要送伊傢俱、伊認為周鴻琨把傢俱給伊、給他2錢甲基安非他命也不為過（本院卷第326頁）等語，且依卷附通訊監察譯文所示被告朱麗妃聽聞張保毅轉告向周鴻琨收取5000元一事後，要未表達任何反對之意（警二卷第27頁），況被告朱麗妃與周鴻琨彼此並非近親或有何特殊交誼，且2錢甲基安非他命相較一般施用毒品案件所查獲者並非少量，則被告朱麗妃既自承須分擔母親安養費用、尚須兼差八大行業始能維持生計（本院卷第398頁）之經濟狀況，衡情當無可能甘冒重責而隨意無償交付市價高達9000元之毒品予他人等節交參以觀，無論周鴻琨係支付現金或以傢俱作為互易毒品之對價，客觀上堪信被告朱麗妃是時確係基於營利意圖而與周鴻琨合意有償交易第二級毒品，此情亦核與證人周鴻琨前揭證詞相符。至依證人李青芳所述僅見聞被告朱麗妃交付毒品予周鴻琨，並未聽 聞渠 等交談內容，僅在要離開時聽周鴻琨說要傢俱的話、可以打電話給他等語（本院卷第323至324頁），猶不足以憑為有利被告朱麗妃之認定，故縱令周鴻琨事後未支付全數價金，被告朱麗妃此舉仍應論以販賣第二級毒品罪無訛。
⑸再關於正犯、幫助犯之區別係以其主觀犯意及客觀犯行
作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯；故在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作終致結果發生，即應就犯罪全部結果共同負責，不能割裂僅就參與部分作為予以評價。其次，聯絡交易時間、地點、金額數量之磋商及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，苟有分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。查被告張保毅雖未自始參與共同被告朱麗妃與周鴻琨最初議定交易毒品過程，惟其主觀上既明知朱麗妃販賣第二級毒品予周鴻琨之情，猶同意受朱麗妃委託代向周鴻琨收取部分款項（5000元）後轉交朱麗妃收受，足認確已分擔實施交易毒品之重要核心行為，主觀上亦與朱麗妃具有販賣毒品之犯意聯絡甚明，揆諸前揭說明，縱令其未從中獲取私利，仍應成立共同販賣第二級毒品罪。
㈢毒品本係我國法律所嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布
，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處罰規定。惟交付毒品之基礎事實不一，倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交付毒品者之立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。
其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思，欲藉由交付毒品之舉而獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而交付毒品外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。再毒品危害防制條例所稱「販賣」係指有償讓與行為，且所謂有償不以收取具體金錢為限，應同時針對買賣雙方暨整體交易過程加以觀察，依上揭標準就個案事實審究行為人主觀犯意，倘係「以物易物」（即互易）或使積極財產應減少而未減少（債務抵償），仍屬有償交易而成立販賣毒品。承前所述，被告張保毅、朱麗妃就附表編號1至4、6均係有償交付第二級毒品，又本件雖未明確查知渠2人取得毒品實際成本為何，但參以被告張保毅供稱向朱麗妃每拿1錢甲基安非他命，只要交4000元給朱麗妃即可，朱麗妃也會拿零用錢給伊（聲羈卷第27頁），及被告朱麗妃自承係從中賺取另向他人大量購買甲基安非他命之價差利潤（原審訴一卷第155頁，訴二卷第101至104頁）等語，依前開說明堪信渠2人主觀上確有營利意圖而應就附表編號1至4、6所示犯行論以販賣毒品罪責。
㈣此外，當事人聲請調查之證據，法院認為與待證事實無重
要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163條之2第1項、第
2項第2、3款定有明文。本件固據被告朱麗妃暨辯護人聲請傳喚證人 連盈祥 到庭，但依被告朱麗妃所述連盈祥並未親自見聞伊與周鴻琨見面過程，伊事後曾將此事告知連盈祥等語（本院卷第253頁），顯見該證人確未親自見聞本案事實，復未具體說明其與本案有何具體關聯性或重要關係，且此部分待證事實已臻明瞭，依前揭規定應無調查必要，併此敘明。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告張保毅、朱麗妃前開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告張保毅所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
販賣第二級毒品罪（犯罪事實㈠及）及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（犯罪事實㈡），被告朱麗妃則係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（犯罪事實）。渠2人就犯罪事實所示販賣第二級毒品罪彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告張保毅（犯罪事實㈠）、朱麗妃（犯罪事實）各次販賣前持有該等毒品，與被告張保毅最後1次販賣（附表編號2）後持有附表編號3所示甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告張保毅就附表編號5所示轉讓禁藥前持有甲基安非他命與轉讓行為乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例予以論罪，復參以藥事法並未處罰持有禁藥，故轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，尚不生持有禁藥應予吸收而不另論罪之問題。
㈡又被告張保毅就附表編號4雖先後2次交付甲基安非他
命予吳學忠，然此係因吳學忠抱怨原購買毒品品質不佳，兩人遂相約再次交付少量毒品作為補償，非僅被告張保毅主觀上乃係基於單一販賣毒品之意思，兩者亦具有高度關聯性而難以割裂觀察，為避免造成過度評價之不當，應包括論以一罪，方屬允當。再被告張保毅所犯各罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由
⑴被告張保毅前因施用毒品、竊盜等案件，分別經法院判
決有罪確定且裁定應執行有期徒刑3年1月、1年4月並接續執行，於102年12月30日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間再犯施用毒品案件經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103年度審易字第1872號判決判處有期徒刑7月（共3罪）及104年度簡上字第282號判決判處有期徒刑4月確定，再接續執行上述殘刑，於105年12月23日縮短刑期執行完畢出監；又被告朱麗妃則因施用毒品案件經高雄地院以100年度審訴字第1157號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第1案），及犯施用毒品、竊盜等案件經同院先後判決有罪確定且裁定應執行有期徒刑2年5月（下稱第2案），另因施用毒品案件經同院102年度審訴字第2164號判決判處有期徒刑9月、5月確定暨裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱第3案），上述第1至3案經接續執行，於105年8月3日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為106年2月8日），嗣因被告朱麗妃於假釋期間另犯他罪而撤銷假釋入監執行殘刑，惟其中第1、2案業於102年10月8日、105年3月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告2人前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯（被告朱麗妃依最高法院
103年度第1次刑事庭會議決議仍應成立累犯）；復審酌被告2人所犯前案雖與本件犯罪相隔數年且行為態樣不同，但同屬毒品犯罪且破壞社會秩序甚鉅，且渠2人既明知毒品危害且戒絕不易，除自身施用外，甚而實施本件販賣犯行，足見確有反覆實施相類犯罪且對刑罰反應力薄弱之情，均應依同條項規定加重其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源。倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之；「因而查獲」則指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。準此，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，要非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。查本件固據被告朱麗妃於警詢供述毒品來源為 鍾鶴鳴 、 柯宏璋 、 林金谷 （警一卷第10頁，警二卷第18頁），及被告張保毅供稱柯宏璋為其毒品來源（警二卷第74頁）云云，然員警並未循線查獲鍾鶴鳴、林金谷，且柯宏璋事前已由高雄市政府警察局刑事警察大隊員警實施通訊監察並憑以查獲其涉嫌販賣毒品犯行，所查獲犯罪事實亦與被告2人本件犯行無涉；至被告張保毅雖同時供述本件所販賣毒品來源係朱麗妃，並配合員警協助逮捕朱麗妃，惟員警先前對被告張保毅實施通訊監察之際，乃判斷朱麗妃涉嫌販賣毒品予張保毅，並打算追查朱麗妃等情，業經證人即員警 林祺佑 、 黃怡仁 於原審證述綦詳（原審訴二卷第67、69至71、75、78至79頁），並有卷附員警職務報告為證（原審訴一卷第115、249頁），揆諸前揭說明，自難認定被告2人符合上述減刑規定。
⑶又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自白，即足當之（最高法院105年度台上字第2398號判決意旨參照）。查被告2人前於偵查及原審均坦認本件販賣第二級毒品犯行不諱，至被告朱麗妃提起上訴後雖改以否認販賣毒品犯行，惟依前開說明，渠2人所涉本件販賣第二級毒品犯行均應依前揭規定減輕其刑。又被告張保毅所犯附表編號5之轉讓禁藥罪因法律適用有其整體性，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，是縱令其於偵查及審判中自白，仍不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定（最高法院106年度台上字第3999號判決採同一見解），但法院仍應適度考量犯罪情節輕重而為個案衡平裁量，避免過苛。
⑷再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。本件辯護人雖以被告朱麗妃坦承犯行且犯罪次數僅1次，獲利不多，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然參以被告朱麗妃所涉販賣第二級毒品罪適用前述毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3年6月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯即屬無據。
⑸準此，被告張保毅、朱麗妃就本件販賣第二級毒品犯行
均具有累犯加重事由（法定刑為無期徒刑部分不得加重；至被告張保毅所涉轉讓禁藥罪僅依此規定加重其刑），及須依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，應依法先加重後減輕之。
三、駁回上訴之說明原審以被告張保毅、朱麗妃罪證明確，適用刑事訴訟法第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告2人分別明知甲基安非他命為列管毒品及禁藥，容易成癮濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，竟分別實施本件犯行，不但助長毒品流通，更致生危害於社會及他人，實有不該，惟 念渠 2人於原審坦承犯行，並斟酌各次販賣獲利情形、行為方式暨犯罪事實犯行參與程度，及被告張保毅自陳高職畢業、原在出版社工作、與女兒同住，與被告朱麗妃自述國中肄業，原無工作與母姊同住且在家照顧母親等一切情狀，分別量處附表編號1至6所示之刑，再考量被告張保毅犯罪次數、時間、對象人數、所獲不法利益總額及對法益損害暨社會影響等因素，諭知應執行有期徒刑4年6月；另就沒收部分（除後述撤銷者外）說明扣案附表編號3所示第二級毒品係被告張保毅最後1次（即附表編號2）販賣後所剩餘，遂依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定在該次罪刑項下諭知沒收銷燬，附表編號4至6則各係被告張保毅所有（預備）供實施附表編號1至6販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯罪所用之物（如各編號「沒收與否之說明」所載；惟其中編號4、6核與附表編號6犯行無涉，詳後述），遂分別依毒品危害防制條例第19條第
1項及刑法第38條第2項前段規定就附表各罪項下宣告沒收，另依刑法第38條之1第1、3項規定分別就被告張保毅（附表編號1至4）、朱麗妃（附表編號6）所涉販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收各次犯行未扣案犯罪所得，併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至其餘扣案物品均無從證明與本件犯行有關而不予宣告沒收。經核原審此部分已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。況量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科處之刑罰種類暨輕重。至不同案件定刑標準本須隨諸各受刑人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害、犯罪次數與情節等量刑因素而有所差異，故被告暨辯護人所舉他案判決核與本案具體案情暨考量情狀俱有不同，猶無從執為本案量刑參考標準，從而被告張保毅主張原審量刑過重，及被告朱麗妃空言否認犯行，與渠2人主張符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源之減刑規定云云提起上訴，俱無理由，均應駁回。
四、撤銷改判（即附表編號1、2沒收犯罪所得及編號6其餘沒收部分）㈠倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而
予撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無疑義。惟刑事訴訟法第348條第2項所謂「有關係之部分」應指判決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正面觀察，若以原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動，仍可自行分別審理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之審理結果反面觀察，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與未聲明不服部分產生矛盾，即不生上訴不可分之問題；反之，若將產生相互矛盾之情形，法院事實上即不可能分別審理，亦不容當事人僅聲明一部上訴。準此，原審判決是否具可分性，判別基準端視判決各部分能否分割及是否會產生判決歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛盾，自屬具審判上可分性。從而刑法改採沒收新制後，論理上「沒收」非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院針對本案上訴無理由駁回時，得單獨就原判決沒收宣告不當部分予以撤銷並另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈡原審就附表編號1之罪其中諭知「未扣案之犯罪所得『
星城』遊戲點數（價值伍佰元）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，固屬卓見。然刑事沒收本以原物沒收為原則，又不法利得沒收之正當性在於使不法獲利歸零、修復合法財產秩序，即使無法針對原有型態加以沒收，仍有追徵價額藉此消除不法獲利之必要。從而假設利得客體因其型態（例如抵償債務、墊付個人生活開支、單純使用車輛或豪宅、旅遊或性招待等無形利益）、損（滅）失（例如竊得汽車事後因駕駛不當遭全部或一部撞毀）、加工（例如竊取鋼筋用以興建房屋）、消費（例如獲贈高價食品禮盒被吃完、贓款花用殆盡）等原因而無從扣案，以致全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，此際應逕依刑法第38條之1第3項規定追徵相當於原不法利得之替代價額，再無諭知原物沒收之必要。查被告張保毅就附表編號1所示犯行係與蘇郁仁約定代購50
0元遊戲點數作為毒品交易對價，藉此獲有免予支付上述費用之財產利益，業經原審及本院審認如前，並經被告張保毅自承已使用完畢（聲羈卷第27頁，原審訴二卷第108頁），是依前揭說明法院應逕予追徵其價額即500元為當，然原審就此部分主文仍諭知「未扣案之犯罪所得『星城』遊戲點數（價值伍佰元）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，即有未恰。
㈢其次，被告張保毅就附表編號2所示犯行事後既未經余
蔚平支付該次交易價金，依法即無庸沒收犯罪所得，原審猶諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，自有不當；又附表編號6雖由被告朱麗妃、張保毅共同實施販賣第二級毒品犯行，然此節乃係被告朱麗妃先行交付2錢甲基安非他命予周鴻琨，其後始由被告張保毅與朱麗妃成立犯意聯絡並受託代向周鴻琨收取5000元，業經認定如前，客觀上堪信被告張保毅所有扣案附表編號4、6所示之物核與本次販賣毒品犯行無涉，亦無由宣告沒收。是被告張保毅提起上訴雖未指摘及此，但原審判決既有上述可議之處，仍應由本院就此沒收部分予以撤銷，並就附表編號1沒收犯罪所得部分改判如主文第2項所示，方屬適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，刑法第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國109年5月20日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月20日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表一（被告所涉犯罪事實）：
┌─┬──────────────────────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│原審判決主文││號│││├─┼──────────────────────┼────────────────────┤│1│蘇郁仁於107年6月28日8時53分許以0000000000│張保毅犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│││行動電話門號撥打張保毅所持用0000000000行動電│刑參年捌月。│││話門號（下稱甲門號）表示欲購買毒品且雙方達成│未扣案之犯罪所得「星城」遊戲點數（價值伍│││合意，並約定以線上遊戲點數作為購買毒品之對價│佰元）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執│││，蘇郁仁乃前往便利商店購買價值新台幣（下同）│行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號4│││500元「星城」線上遊戲點數，再將點數序號、密│至編號6所示之物沒收。│││碼以LINE通訊軟體傳送予張保毅，雙方再於同日9││││時20分許在高雄市○○區○○路○○○巷某處見面，││││由張保毅當場交付甲基安非他命2包予蘇郁仁既遂││││（即原審判決附表編號1）。隨後蘇郁仁於同日││││9時45分許○○○區○○路○○○號前遭警查獲並扣││││得上述甲基安非他命2包。││├─┼──────────────────────┼────────────────────┤│2│余蔚平於107年6月28日10時1分許以0000000000│張保毅犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│││行動電話門號撥打甲門號向張保毅表示欲購買毒品│刑參年捌月。│││且雙方達成合意，並於同日時39分許再次聯繫，隨│未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，如全部│││後雙方在高雄市○○區○○路○○○巷某處見面，由│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││張保毅交付價值800元甲基安非他命1包予余蔚平│額。扣案如附表編號4至編號6所示之物沒│││既遂，惟事後余蔚平迄未支付上述價金（即原審判│收。扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬。│││決附表編號2）。隨後余蔚平於同日10時40分許││││○○○區○○路1之21號前遭警查獲並扣得上述甲││││基安非他命1包。││├─┼──────────────────────┼────────────────────┤│3│余蔚平於107年5月10日15時47分許以0000000000│張保毅犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│││行動電話門號撥打甲門號向張保毅表示欲購買毒品│刑參年捌月。│││且雙方達成合意，其後雙方多次聯繫，並於同日16│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│││時30分許在余蔚平位於高雄市○○區○○路○○號3│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││樓住處前見面，由張保毅交付甲基安非他命1包予│額。扣案如附表編號4至編號6所示之物沒│││余蔚平既遂，余蔚平亦當場交付現金1000元予張保│收。│││毅收受（即原審判決附表編號3）。││├─┼──────────────────────┼────────────────────┤│4│吳學忠於107年6月12日9時20分許以0000000000│張保毅犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│││行動電話門號撥打甲門號向張保毅表示欲購買毒品│刑參年捌月。│││且雙方達成合意，其後於同日10時許再次聯繫，兩│未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部│││人並在址設高雄市○○區○○○路○○○○○號統一│或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││超商見面，由張保毅交付甲基安非他命1包予吳學│額。扣案如附表編號4至編號6所示之物沒│││忠既遂，吳學忠亦當場交付現金500元予張保毅收│收。│││受。嗣吳學忠於翌日即同年月13日8時50分再次撥││││打甲門號向張保毅抱怨上述毒品品質不佳，雙方遂││││相約於同日9時15分許至上址見面，由張保毅交付││││少量甲基安非他命予吳學忠作為補償（即原審判決││││附表編號4）。││├─┼──────────────────────┼────────────────────┤│5│ 蘇育仁 於107年6月7日18時41分許以0000000000│張保毅犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月│││號行動電話門號撥打甲門號與張保毅聯繫，隨後某│。│││時兩人在址設高雄市○○區○○○路○○○號 康橋商 │扣案如附表編號5所示之物沒收。│││旅後方停車場見面，由張保毅無償交付不詳數量甲││││基安非他命（無從證明已逾加重其刑之標準）予吳││││學忠既遂（即原審判決附表編號5）。││├─┼──────────────────────┼────────────────────┤│6│如犯罪事實│張保毅共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有││││期徒刑參年拾月。扣案如附表編號4至編號││││6所示之物沒收。││││朱麗妃共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有││││期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元││││沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵之。│└─┴──────────────────────┴────────────────────┘附表二（被告張保毅遭警察查扣之物）┌─┬───────────────────┬───────────────────────┐│編│扣案物品名稱數量│沒收與否之說明││號│││├─┼───────────────────┼───────────────────────┤│1│海洛因9包（其中2包為粉末狀，驗餘淨重│無從證明與本件犯行有關，不予宣告沒收│││合計0.73公克；另7包為塊狀，驗餘淨重合││││計6.04公克）││├─┼───────────────────┼───────────────────────┤│2│大麻1包（驗餘淨重0.54公克）│同上│├─┼───────────────────┼───────────────────────┤│3│甲基安非他命4包（驗後淨重分別為3.634│被告張保毅實施本件販賣毒品所剩餘，應依毒品危害│││公克、3.704公克、3.773公克、0.314公│防制條例第18條第1項前段規定於其最後一次販賣第│││克）│二級毒品（即附表編號2）罪刑項下諭知沒收銷燬│││││├─┼───────────────────┼───────────────────────┤│4│夾鏈袋1包│被告張保毅所有預備供附表編號1至4所示販賣第││││二級毒品犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規││││定於其各次販賣第二級毒品（附表編號6除外）罪││││刑項下宣告沒收│├─┼───────────────────┼───────────────────────┤│5│行動電話1支（序號000000000000000/01、│被告張保毅所有供實施附表編號1至4、6所示販│││000000000000000/01號；插用0000000000│賣第二級毒品罪及編號5所示轉讓禁藥罪所用之物，│││門號SIM卡）│分別依毒品危害防制條例第19條第1項就其各次販賣││││第二級毒品罪，及依刑法第38條第2項規定就其轉讓││││禁藥罪刑項下諭知沒收│├─┼───────────────────┼───────────────────────┤│6│電子磅秤1台│被告張保毅所有供實施附表編號1至4所示販賣第││││二級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條││││第1項規定就其各次販賣第二級毒品（附表編號6││││除外）罪刑項下諭知沒收│├─┼───────────────────┼───────────────────────┤│7│玻璃球吸食器2個│無從證明與本件犯行有關，不予宣告沒收│└─┴───────────────────┴───────────────────────┘附表三（被告朱麗妃遭警察查扣之物）┌─┬────────────────────┬──────────────────────┐│編│扣案物品名稱數量│沒收與否之說明││號│││├─┼────────────────────┼──────────────────────┤│1│海洛因4包（其中2包為粉末狀，驗餘淨重合│無從證明與本件犯行有關，不予宣告沒收│││計0.76公克；另2包為粉塊狀，驗餘淨重合計││││3.02公克）││├─┼────────────────────┼──────────────────────┤│2│甲基安非他命3包（驗後淨重分別為3.516公│同上│││克、1.058公克、0.038公克）││├─┼────────────────────┼──────────────────────┤│3│殘渣袋14個│同上│├─┼────────────────────┼──────────────────────┤│4│行動電話4支（分別為COOLPAD品牌〈含門號│同上│││0000000000號SIM卡〉；LG品牌〈不含SIM卡││││〉；XPERIA品牌〈含門號0000000000號SIM卡││││〉；ZENFONE品牌〈不含SIM卡〉││├─┼────────────────────┼──────────────────────┤│5│玻璃球吸食器1個│同上│└─┴────────────────────┴──────────────────────┘