裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第832號刑事判決
裁判日期：民國108年01月30日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第832號上訴人即被告 楊瑞明 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度易字第175號，中華民國107年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第11727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑柒月（事實欄㈠部分）；又共同犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月（事實欄㈡部分）。應執行有期徒刑壹年捌月。
丙○○被訴竊盜部分，無罪。
事實
一、緣丁○○位於高雄市○○區○○路住處（詳細地址詳卷）於民國106年5月3日5時45分至同日6時56分間之某時許，遭人侵入竊取其所有之粉紅色小包包1個（內有丁○○所有之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000帳戶〔確實帳號詳卷，下稱郵局帳戶〕之存摺、提款卡〔置放提款卡之塑膠套內有記載該提款卡密碼之紙條1張〕、印章、身份證、健保卡，及丁○○之子乙○○所有之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶〔確實帳號亦詳卷，下稱臺銀帳戶〕之存摺、提款卡〔置放提款卡之塑膠套內有記載該提款卡密碼之紙條1張〕）得手。前開丁○○、乙○○所有之郵局及臺銀帳戶提款卡（均含前開記載密碼之紙條），經丙○○之某不詳友人（無證據證明係未滿18歲之人）以不詳方法取得後，該友人即委由知情之丙○○出面提領，丙○○與該名友人遂共同意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠丙○○於上開竊案發生後之同日7時餘許，騎乘其所有之車
牌號碼000-000號普通重型機車，至高雄市○○區○○路全家超商新民店後，進入店內至由台新國際商業銀行（下稱台新銀行）所設置之屬自動付款設備之自動櫃員機前，接續於附表編號1至3「時間」欄所示時間，將上開丁○○之郵局提款卡插入該自動櫃員機，並鍵入提款卡密碼，使該自動櫃員機誤以為係該提款卡之合法持有人即丁○○或其授權之人前來提領現金，因而交付丙○○欲提領之款項。丙○○即以此不正方法，自自動櫃員機取得丁○○郵局帳戶內如附表編號1至3「提領金額」欄所示之款項，合計新臺幣（下同）
3萬1000元。㈡丙○○因見丁○○上開郵局帳戶所餘金額不多，遂另行起意
，至附表編號4至10「地點」欄所示地點，接續於各該編號「時間」欄所示時間，將上開乙○○之臺銀提款卡插入分別由台新銀行及中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）所設置之自動櫃員機，並鍵入提款卡密碼，使該等自動櫃員機誤以為係該提款卡之合法持有人即乙○○或其授權之人前來提領現金，因而交付丙○○欲提領之款項。丙○○即以此不正方法，自自動櫃員機取得乙○○臺銀帳戶內如附表編號4至10「提領金額」欄所示之款項，合計14萬元。嗣因丁○○發現住處遭竊後報警處理，經警調閱周遭路口監視器及各處自動櫃員機提款畫面，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；且爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。而有無「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同（最高法院10
2年度臺上字第5261號、103年度臺上字第90號、100年度臺上字第652號判決意旨參照）。查證人即被害人丁○○、乙○○於106年11月30日在偵查中所為之陳述，均經依法具結，有各該結文存卷可證，且卷內並無證據足資證明檢察官有以威脅、利誘或疲勞訊問等不正方法訊問各該證人之顯有不可信之情況，上訴人即被告丙○○（下稱被告）亦未釋明各該證人之陳述過程有何顯不可信之事由存在，揆諸上揭說明，應認均有證據能力。
二、次按，「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1定有明文。此係因被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（立法理由參照）。而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，既得為證據，依舉輕以明重之法理，被告以外之人於審判時向法官所為之陳述，自得作為證據。查證人即被害人丁○○、乙○○於107年9月17日在原審所為之陳述，均係於審判時向法官所為之陳述，且皆經依法具結，有各該結文存卷可證，依之前開說明，自得作為證據使用。
三、再按，刑事訴訟法上所謂「傳聞證據」，係指被告以外之人於審判外之陳述，為供述證據之一種，刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，係屬傳聞法則之規定。若為特定待證事實發生時所錄下之聲音或影像，直接重現相關事實原貌，係以物理內容作為證據時，已屬於物證之範圍，本質上非屬供述證據，自無上開傳聞法則規定之適用問題，此類證據，法院依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行證據調查程序，即得採為認定判決之基礎。查：㈠本案卷附之監視錄影設備翻拍照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，且非以人之言詞或書面陳述為攝取內容，復經原審及本院依法提示踐行證據調查程序，應有證據能力。㈡原審於107年9月17日審判期日勘驗之光碟檔案，係以案發地點周遭路口監視器及自動櫃員機顯示之時間、周邊及人物為採證之內容，尚非採證被告以外之人於審判外之供述，且經原審當庭播放並供檢察官、被告及辯護人表示意見，已踐行證據調查之法定程序，自有證據能力。
四、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第159條之4定有明文。查卷附被害人2人及被告之金融機構帳戶交易明細，核之均屬從事業務之銀行人員於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無證據足以證明有何顯不可信之情況，依之前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認其有如附表編號1至10所示之提領款項行為，惟矢口否認有何非法由自動付款設備取財犯行，辯稱：那是我朋友拜託我幫他領錢的，至於提款卡是不是他偷拿的，我並不知道，我只是單純幫朋友領錢等語。經查：
⑴被害人丁○○前開位於高雄市○○區○○路住處，於106年
5月3日5時45分至同日6時56分間之某時許，遭人侵入竊取其所有之粉紅色小包包1個（內有丁○○所有之郵局帳號00000000000000帳戶存摺、提款卡〔置放提款卡之塑膠套內有記載該提款卡密碼之紙條1張〕、印章、身份證、健保卡，及丁○○之子即被害人乙○○所有之臺銀帳號0000
00000000號帳戶存摺、提款卡〔置放提款卡之塑膠套內有記載該提款卡密碼之紙條1張〕得手之事實，業經證人即被害人丁○○、乙○○分別於偵查及原審結證在卷（丁○○部分見偵卷第46至47頁、原審卷第124至129頁；乙○○部分見偵卷第47頁、原審卷第130至131頁），並為被告所不否認，是此部分之事實，首堪認定。
⑵被害人丁○○及乙○○之前揭郵局及臺銀提款卡遭竊後，被
告確因受某友人之託，持各該提款卡至如附表各編號所示之地點，提領如各該編號所示之金額之事實，亦為被告所不否認（見本院卷第66頁正面至第67頁正面），並經原審勘驗路口監視器及附表編號1至3、5至6、8至9所示地點之自動櫃員機監視器錄影檔案，製有勘驗筆錄（含附圖）在卷（見原審卷第79至111頁、第134至138頁），復有被害人丁○○、乙○○上開郵局及臺銀帳戶交易明細存卷可佐（見警卷第12、13頁），是此部分之事實，亦堪認定。
⑶被告雖執前開情詞為辯，然核之被告就究係何人交付被害人
丁○○、乙○○上開郵局及臺銀提款卡予伊，其於原審107年5月28日準備程序時經由辯護人表示，係友人「 阿福 」委託提領，並自陳：其不可能提出「阿福」之真實姓名、年籍以供查詢（見審易卷第91頁、第95頁），然嗣於原審107年
9月17日審理時再經由辯護人改稱：前開丁○○、乙○○之提款卡，係「阿福」及甲○○2人於106年5月3日交由被告提領的等語（見原審卷第145至146頁）。姑不論被害人丁○○、乙○○上開郵局及臺銀提款卡究係「阿福」單獨交付被告，抑或係「阿福」與甲○○共同交付被告，被告前後所陳已有不一，且苟前2張提款卡確係由「阿福」與甲○○交付被告委託提款，而甲○○又係被告兒時玩伴（此業經被告供陳在卷，見本院卷第67頁反面），被告豈有無法提出可供追查甲○○之資料或線索，使警方得進而查獲「阿福」與甲○○，以還己清白之可能？乃被告不僅於甲○○死亡前之
106年9月20日警詢，及106年11月30日之偵訊（按甲○○係於107年2月13日死亡，有其個人基本資料查詢結果可參，見本院卷第55頁），均不供出甲○○此人，甚且於警詢時尚誆稱其於106年5月3日提領款項時所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，斯時係出借予一名名為「 林慶 」之友人，所為實與常理有悖，而由被告此等舉措，足認前開丁○○、乙○○之提款卡並非「阿福」或（和）甲○○所交付，且雖無證據足以證明被害人丁○○住宅竊案係被告所為（詳後述），然被告於持丁○○及乙○○前開提款卡提領款項之前，必已知悉交付其該等提款卡之友人，並未經丁○○及乙○○授權提領款項，亦堪認定。
⑷綜上，被告上揭所辯，難為其有利之認定。本案事證明確，被告前開犯行，洵可認定。
㈡論罪：
⒈查被告明知其與交付提款卡之友人，並非被害人丁○○、乙
○○本人或得其等授權之人，竟擅自使用丁○○、乙○○所有之上開提款卡，並鍵入提款卡密碼，使該等自動櫃員機誤以為係該提款卡之合法持有人前來提領現金，因而交付其所欲提領之款項，則核被告上揭所為，均係犯刑法第339條之
2第1項之非法由自動付款設備取財罪（共2罪）。又被告既知悉其該不詳友人並未經丁○○及乙○○授權提領款項，仍代其為之，則其與該交付提款卡之不詳友人間，就前開2罪，均有犯意聯絡，並分擔行為，亦堪認定，自應論以共同正犯。
⒉按接續犯乃指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地
實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。足見接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。是以，先後之數行為，若侵害不同法益，即無足論以接續犯。查被告就附表編號1至3部分，係先後3次持相同之丁○○郵局提款卡提領丁○○之存款；就附表編號4至10部分，係先後7次持相同之乙○○臺銀提款卡提領乙○○之存款，就其此分別對丁○○、乙○○所為犯行，顯係各別基於同一為自己不法所有之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，予包括之評價，而分別均論以接續犯之實質上一罪。再被告分別提領被害人丁○○、乙○○前揭帳戶存款之所為，係侵害不同被害人之財產法益，已難論為接續行為。況且，被告提領被害人丁○○郵局帳戶存款至僅餘3631元（此上開郵局帳戶交易明細可證）後，嗣改持乙○○之臺銀提款卡提領，每次均以2萬元為提領數額，由之可推知被告應係操作自動櫃員機完畢時，自螢幕或列印明細表方式知悉丁○○郵局帳戶內餘款所餘不多，不足支應其往後欲提領之金額，始另行起意改換乙○○之臺銀提款卡提款，是被告事實欄㈠、㈡2次犯行，其犯意應屬各別，殆可認定，自應予以分論併罰（按起訴書固記載被告此2次犯行應論以接續犯，惟業經檢察官於原審審理時，當庭更正應予分論併罰，見審易卷第87頁）。
㈢刑之加重事由：
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以78年度訴字第1543號判處有期徒刑8年確定，經入監執行，於79年間假釋交付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年1月又11日（下稱第1案）；又於86年間，因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑13年、2年，應執行有期徒刑15年確定，經與第1案接續執行，於93年10月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9年1月又29日（下稱第2案）；再因於夜間侵入住宅竊盜、妨害自由、贓物等案件，分別經臺灣高雄地方法院以95年度易字第1077號、95年度簡字第5398號、第7725號判處有期徒刑8月、3月、3月確定，嗣經減刑及定應執行有期徒刑5月又15日確定（下稱第3案），嗣第2、3案接續執行，於105年12月12日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表在卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣原審認被告犯上揭2罪，事證明確，因而予以論科，固非無
見。惟被告與其前開不詳友人就此部分犯行，均應論以共同正犯，業經論述如前，原判決未為此認定，尚有未合。被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將之與定應執行刑部均撤銷改判。
㈤量刑：
爰審酌被告明知友人交付之提款卡，並未經所有人即被害人丁○○及乙○○授權提領款項，竟無故為該友人出面提領，恣意侵害被害人2人之財產權，顯然缺乏尊重他人財產權之法治觀念，且犯後一再飾詞圖卸，復絲毫未賠償被害人之損失，難認其有悔悟之心，另酌以被害人2人本案所損失之金額，及被告犯罪之動機、手段、品行（累犯部分不予重複評價），暨其自陳之智識程度與生活狀況（見原審卷第144頁）等一切情狀，就其所犯上開2罪，各量處如主文欄第2項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑1年8月。
㈥沒收：
本件被告既係受友人之託出面提領款項，衡情其提領所得之如附表所示款項，必已交付予該友人，復無證據足資證明被告有自該提領之款項中分得若干數額，自難認被告有因本案犯罪而有所得，依法自不為沒收之諭知。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告於106年5月3日5時45分至同日7時
許間，行經高雄市○○區○○路丁○○住處（詳細地址詳卷），見該處大門未上鎖之際，自大門進入屋內，在該處2樓房間內竊取粉紅色小包包1個（內有丁○○所有之上開郵局帳戶存摺、提款卡、印章、身份證、健保卡，及丁○○之子乙○○所有之前揭臺銀帳戶存摺、提款卡），得手後隨即離去，因認被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告涉嫌上開竊盜犯行，係以證人即被害人丁○
○及乙○○分別於警詢及偵查中之陳述、前揭郵局及臺銀帳戶交易明細、周遭路口監視器及自動櫃員機提款畫面、車輛詳細資料報表等，為其論據。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈣訊據被告否認其有上開被訴之竊盜犯行，辯稱：伊從未到過丁○○前揭住處等語。經查：
⒈被害人丁○○上開住處，確有如事實欄所載之遭竊事實，
且被告確有持被害人丁○○、乙○○所有之前述郵局及臺銀提款為如附表各編號所示之提領行為，均經認定如前。
⒉被害人丁○○上開住處，雖有如事實欄所載之遭竊事實，
然該在竊盜案件發生後，警方並未在現場採取指紋，被害人丁○○住處亦未裝設監視器等情，業經證人即被害人丁○○結證在卷（見原審卷第127頁），是顯無任何直接證據可以證明被告即係當日侵入丁○○住處行竊之人。
⒊車牌號碼000-000號普通重型機車為被告所有，且該重型機
車於106年5月3日當日均為被告所使用等情，業經被告於原審自陳明確（見審易卷第89頁），並有車輛詳細資料報表存卷可憑（見警卷第21頁），惟雖被告當日確有騎乘該機車，並出現在距被害人丁○○住處車程約數十分鐘之高雄市○○區○○路○○○○○○○○○○○○號1至3所示提領地點，此有原審卷第53頁所附之GOOGLE路線圖可稽）之事實，然此至多僅能補強被告有持丁○○之郵局提款卡至該全家超商提領之犯罪事實，以非法取得他人提款卡之態樣多種性以觀，實難遽憑之即為被告不利之認定。且如前所述，非法取得他人提款卡之態樣既有多種，是雖被告確有如附表所示之持被害人丁○○、乙○○之郵局、臺銀提款卡提領之行為，亦難遽將之與被告必係侵入丁○○上開住處竊盜之人畫上等號。
⒋至被告雖經檢察官起訴有於本案發生前之105年10月1日及
6日、106年1月29日，均有騎乘機車或租用機車，以口罩遮掩外貌後四處進入他人住宅行竊，並持竊得之金融卡片刷卡詐取財物之行為，有臺灣橋頭地方檢察署以106年度偵字第4389號、106年度偵字第4599號、106年度偵字第7458號起訴書起訴在卷（見原審卷第201至243頁），然姑且不論被告此部分被訴之事實尚未經判決確定，已難遽行認定係屬事實，縱認係為事實，然以機車為交通工具，且遮掩外貌後進入他人住宅內行竊之犯罪手法，於司法實務上並非罕見，不具特殊性，尚難據之作為品格證據檢視被告。況且，依本案之證據顯示，被告於案發當日，固有騎乘機車出現在距被害人丁○○住處車程約數十分鐘之高雄市○○區○○路全家超商新民店之事實，有如前述，然並無任何證據足以證明被告有何遮掩外貌後進入或接近被害人 蔡羽嫺 住處之行為，是實難憑據上開檢察官他案起訴被告之犯罪事實，而為被告不利之認定。
⒌綜上，本案依憑檢察官所提出之證據，既尚無從說服本院形
成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自不能遽為被告犯有被訴竊盜罪之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何竊盜犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前開刑事訴訟法第301第1項之規定，自應為被告此部分無罪之諭知。
㈤原審未察，遽為被告此部分有罪之判決，尚有未合。被告上
訴意旨否認有竊盜犯行，據以指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告此部分無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301第1項，判決如主文。本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年1月30日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339條之2》意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────┬─────┬─────┐│編號│時間│地點│提領金額（│被告提領所│││（民國）││新臺幣）│用之卡片│├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│1│106年5月3│高雄市燕巢區中民│1000元│丁○○之郵│││日7時11分許│路全家超商新民店││局提款卡│├──┼──────┤之台新銀行自動櫃├─────┤││2│106年5月3│員機│2萬元││││日7時14分許││││││││││├──┼──────┤├─────┤││3│106年5月3││1萬元││││日7時15分許││││││││││├──┴──────┴────────┴─────┴─────┤│被提領金額合計：3萬1000元│├──┬──────┬────────┬─────┬─────┤│4│106年5月3│高雄市燕巢區安東│2萬元│乙○○之臺│││日7時25分許│街380號之中國信││銀提款卡││││託銀行自動櫃員機│││├──┼──────┼────────┼─────┤││5│106年5月3│高雄市橋頭區糖廠│2萬元││││日7時34分許│路2之1號全家超商│││├──┼──────┤糖廠店之台新銀行├─────┤││6│106年5月3│自動櫃員機│2萬元││││日7時35分許││││├──┼──────┼────────┼─────┤││7│106年5月3│高雄市橋頭區成功│2萬元││││日7時40分許│北路65號全家超商│││├──┼──────┤建樹店之台新銀行├─────┤││8│106年5月3│自動櫃員機│2萬元││││日7時41分許││││├──┼──────┤├─────┤││9│106年5月3││2萬元││││日7時42分許││││├──┼──────┼────────┼─────┤││10│106年5月3│高雄市橋頭區隆豐│2萬元││││日7時48分許│路275號之中國信││││││託銀行自動櫃員機│││├──┴──────┴────────┴─────┴─────┤│被提領金額合計：14萬元│└──────────────────────────────┘