裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣南投地方法院刑事判決101年度訴字第117號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告李健誌上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第615號），被告於準備程序為有罪之陳述後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文李健誌明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
事實
一、李健誌明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條所定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國100年12月13日21時許，在址設南投縣○里鎮○○路之「合歡KTV」門口前，於其所駕駛暫停在該處之車牌號碼0000-00號自用小客車內，無償轉讓愷他命（重量約0.1公克）予少年張○娟、邱○芳（真實姓名年籍均詳卷），供少年張○娟、邱○芳當場施用。嗣於
100年12月22日、23日，少年張○娟、邱○芳因另案製作警詢筆錄時，供出上情而查獲。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告李健誌所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人少年張○娟、邱○芳、李○萱（真實姓名及年籍均詳卷）於警詢及偵查中之證述情節相符（見101年度偵字第615號偵卷〈以下稱偵卷〉第25至29、35至38、52至57、87至91、12
7至130頁），並有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單各1份在卷可稽（見偵卷第15至23、41至50、71至85頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，業經行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示在案。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。查被告轉讓予少年張○娟、邱○芳之愷他命，係供其2人以將愷他命摻入香煙之方式施用，此據證人即少年張○娟、邱○芳於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第37、56、128頁），顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命復無其他積極證據足認係從國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，自堪認定。
四、又按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為第三級毒品即偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第
3項規定轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，本件被告轉讓愷他命之數量約0.1公克，未達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上，惟被告係00年0月00日出生，其轉讓愷他命之對象張○娟、邱○芳分別係83年7月、00年0月出生，此有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果3份附卷足憑（見本院卷第9至11頁），於被告轉讓愷他命之時（即100年12月13日），被告係年滿20歲之成年人，張○娟、邱○芳均係年滿17歲之未成年人，被告成年人轉讓第三級毒品予未成年人張○娟、邱○芳，依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑至2分之1後，其法定最重本刑為4年6月，而於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項之罪經依同條例第9條之規定加重後之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第3項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告於轉讓前持有愷他命之數量，未達純質淨重20公克以上，該持有愷他命之行為，應屬不罰，附此敘明。
五、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童或少年犯罪之加重規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰。申言之，必以兒童或少年為犯罪行為實施之對象（即以兒童或少年為行為客體，或犯罪客體而言），始克相當，而轉讓偽藥罪，保護者為國民健康之社會法益，受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害。申言之，受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。本件被告雖轉讓偽藥愷他命予少年張○娟、邱○芳，亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。另按轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），本件被告轉讓偽藥之犯行，縱於偵查及審判中均自白，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。又被告同時轉讓愷他命予少年張○娟、邱○芳，係一行為觸犯2個轉讓偽藥罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
六、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓偽藥予少年張○娟、邱○芳，戕害少年之身心健康，進而助長犯罪，危害社會治安，所為實不可取，惟念及被告並無前科紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本卷第4頁），且於本院審理時坦承犯行，態度尚佳，復斟酌其轉讓偽藥之數量尚微、人數非多，及其犯罪手段、情節、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第55條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務。
中華民國101年4月24日
刑事第四庭法官林依蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏緗穎中華民國101年4月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。