裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年簡上字第155號刑事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度簡上字第155號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡尚哲上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國102年9月12日102年度嘉簡字第1199號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第537號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡尚哲持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之第二級毒品均沒收銷燬之，及其包裝袋共五只均沒收；扣案如附表二所示之第三級毒品均沒收，及其包裝袋共七只、罐子六瓶均沒收。
事實
一、蔡尚哲明知MDA（俗稱搖頭丸）、大麻、愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）係毒品危害防制條例列管之毒品，竟仍於民國102年4月16日凌晨0時17分許，在嘉義市○○路「頂好超市」前，以新臺幣2萬1,000元之價格，向綽號「 阿文 」之賴姓成年男子（因該男子所涉之販賣毒品罪嫌現正偵查中，故不揭露其真實姓名及年籍）購得含有第二級毒品MDA成分之藍色圓形錠劑、含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻乾葉、含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之「咖啡包」及「神仙水」（黑色透明液體）等物（無明確證據足認上開第二級毒品於購入時之純質淨重已達20公克以上），欲供己施用，而基於同時持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意而持有之。嗣因於102年4月19日晚間9時許，為警持搜索票至蔡尚哲位於嘉義市○○路（詳細地址詳卷）之住居處執行搜索時，當場扣得含有第二級毒品MDA成分之藍色圓形錠劑4包共41顆（檢驗後淨重共9.59公克）、含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻乾葉1包（檢驗後淨重3.746公克）、含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末5包（檢驗後淨重共22.615公克，純質淨重共19.57公克）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之「咖啡包」2包（檢驗前毛重34.32公克，純質淨重共0.30公克）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之「神仙水」6罐（檢驗前毛重85.65公克，純質淨重共0.95公克）而獲全情。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、上揭犯罪事實，迭經上訴人即被告〈下簡稱「被告」〉蔡尚哲於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵一字第00000000000號卷〈下簡稱「警卷」〉第1頁至第3頁反面、臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第537號卷〈下簡稱「偵卷」〉第13頁至第15頁、本院本案卷〈下簡稱「院卷」〉第67頁至第68頁），核與司法警察執行搜索時適巧在場但不知情之被告友人 張江鎰 、 林家暐 於警詢時之證述情節相符（見警卷第5頁至同頁反面、第8頁至同頁反面），並有卷附之本院102年度聲搜字第46
5號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片、嘉義市政府警察局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告書等件可稽（見警卷第10頁至第15頁、第23頁至第34頁），而扣案之藍色圓形錠劑4包共41顆，檢出第二級毒品MDA成分（檢驗後淨重共9.59公克），扣案之大麻乾葉1包，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分（檢驗後淨重3.746公克），扣案之白色結晶粉末5包，檢出第三級毒品愷他命成份（檢驗後淨重共22.615公克，純質淨重共19.57公克），扣案之咖啡包2包，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成份（檢驗前毛重34.32公克，純質淨重共0.30公克），扣案之「神仙水」（黑色透明液體）6罐，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（檢驗前毛重85.65公克，純質淨重共0.95公克）等情，有高雄市立凱旋醫院102年5月17日高市凱醫驗字第23697號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年6月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷足憑（見偵卷第18頁至第21頁、第26頁至同頁反面），足認被告之前開任意性自白，核與事實相符而可採信。從而，被告持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一持有行為，同時觸犯持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於警詢時供出毒品來源係綽號「阿文」之賴姓成年男子，使警因而查獲該毒品上手並移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦等節，有被告之102年4月20日調查筆錄、調查犯罪機關人員即嘉義市政府警察局偵查 佐詹文偉 之報告、該名毒品上手之102年10月28日調查筆錄、刑事案件移送書等件存卷可考（見警卷第2頁至第3頁反面、院卷第25頁、第42頁、第44頁至第47頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。原審因係以簡易判決處刑，而全案卷證資料，並無任何有關被告供出毒品來源因而使警查獲該名毒品上手之證據資料，故原審無從審酌及此，未能依上開規定減輕其刑，所為量刑仍屬未洽，被告執此提起上訴，請求減輕其刑，為有理由，應由本院撤銷予以改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，且甫於100年12月27日縮短刑期假釋出監，行為時仍為假釋付保護管束期間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其仍不知檢束，再犯本案犯行，顯見法治觀念淡薄，實不足取。又被告於本案同時持有數種第二級及第三級毒品，且數量非寡，更顯見其惡性非低。惟被告於犯後能坦承犯行，態度尚可，兼衡其高中肄業之智識程度、未婚，平日與父母同住之生活情形、家境小康之經濟狀況，以及犯罪之手段、方法等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一所示之物，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第18條後段，雖就查獲之第三、四級毒品，設有行政沒入之規定。然該條例於98年5月20日修正公布第11條規定前，針對單純持有第三、四級毒品，並未設刑事處罰規定，故考其立法意旨，應係認修正前單純持有第
三、四級毒品，既非刑事案件，然為防制毒品危害，維護國民身心健康，自不容許該等毒品持續存在。因而特設同條例第18條後段之規定，由行政機關予以沒入銷燬之。惟毒品危害防制條例自98年5月20日修正公布後，增訂第11條第5項規定，將持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，施以刑事處罰。而此行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法。亦即毒品危害防制條例第18條後段之規定，就持有第三、四級毒品而言，應係指持有未達純質淨重20公克以上者，始以行政沒入之方式處理之。從而，扣案如附表二所示之第三級毒品，純質淨重已達20.82公克，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至於上開毒品因鑑定而用罄之部分，不得併為沒收銷燬或沒收之諭知，乃不待言。另上開附表一之毒品外包裝袋共5只、附表二之毒品外包裝袋7只及罐子6瓶，均具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，亦均係被告所有而供其犯持有第二級毒品罪或持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之物，皆應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜智仁到庭執行職務。
中華民國102年12月5日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官林正雄法官康敏郎上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年12月5日
書記官蕭惟瀞附錄本判決論罪科刑法律條文：
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬──────────┬───┬─────┐│編號│品名│成分│數量│重量│├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤│1│藍色圓形錠劑│第二級毒品MDA│41顆（│淨重共9.59│││││4包）│公克│││││││├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤│2│大麻乾葉│第二級毒品四氫大麻酚│1包│淨重共││││││3.746公克│└──┴──────┴──────────┴───┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────┬───┬─────┐│編號│品名│成分│數量│重量│├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤│1│白色結晶粉末│第三級毒品愷他命│5包│純質淨重共││││││19.57公克│││││││├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤│2│咖啡包│第三級毒品3,4-亞甲基│2包│純質淨重共││││雙氧甲基卡西酮││0.3公克│├──┼──────┼──────────┼───┼─────┤│3│神仙水│第三級毒品3,4-亞甲基│6罐│純質淨重共││││雙氧甲基卡西酮││0.95公克│└──┴──────┴──────────┴───┴─────┘