裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第127號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第9498號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案甲基安非他命壹包（驗前淨重零點貳柒玖公克、驗後淨重零點貳柒捌公克），沒收銷毀之。
應執行有期徒刑壹年，扣案甲基安非他命壹包（驗前淨重零點貳柒玖公克、驗後淨重零點貳柒捌公克），沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以94年度易字笫1540號判處有期徒刑4月確定，並於民國95年1月16日易科罰金執行完畢。另其於92年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於92年9月26日執行完畢釋放。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係業經公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，其仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年11月25日日晚上7時30分許為警採尿時回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在高雄境內不詳地點，施用第一級毒品海洛因乙次；於95年11月10日晚上7時許，在高雄市前鎮區草衙加油站廁所內，以將甲基安非他命命置入玻璃球燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於95年11月25日晚上7時30分許，在高雄市○鎮區○○路○○○號三姊妹海產店前為警查獲，並扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命1小包（驗前淨重0.279公克、驗後淨重0.
278公克），始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察三民分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：卷附高雄市立凱旋醫院95年12月11日（檢體編號：G350號）濫用藥物尿液檢驗報告1份（本院卷第35頁），係依刑事訴訟法第198條、第208條第1項之法定鑑定程序所得之專業判定結果（檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關者，參法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函），而按刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，故上開確認報告自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行，於本院審理中坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未施用第一級毒品海洛因等語，經查：㈠被告於95年11月25日晚上為警查獲後，依法採集之尿液（編
號G350），經送請高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀法檢驗後，呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡及第二級毒品甲基安非他命陽性反應乙節，有該院95年12月11日報告編號：A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽。而「施用海洛因、甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而易，施用海洛因一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天；施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1至5天」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年8月2日管檢字第108443號函可查，故自前揭尿液檢驗報告，可知被告確曾分別於採尿前之代謝時間內，施用毒品海洛因及甲基安非他命。又查獲之被告所有晶體
1包，經送驗後呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年1月23日報告編號：0000-000號1紙在卷可稽。
㈡次按免疫分析法依其所使用偵測方式不同，有酵素免疫分析
法（EIA）、螢光偏極免疫分析法（FPIA）；前者係利用待測藥物與藥物-酵素之間競爭性與抗體結合，將NAD＋轉變成NADH，偵測340nm波長之吸收高低，測定其濃度；後者則是利用偏極光照射於附著在抗原上螢光物質產生偏極程度大小來定量待測藥物。上述方法對結構類似之成分，可能產生交叉反應，而呈偽陽性。而所謂層析法，又分為薄層層析法（Toxi-Lab）及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）；前者係利用薄層層色分析原理，當其他藥物與對照標準品呈現相同滯留高度與顏色反應，方可能呈現偽陽性；後者則係結合氣相層析儀及質譜儀，將分析物氣化後以氣體來當載體，帶著分析物在氣相層析儀中依分析物對管柱吸附力強弱進行分離,對管柱吸附力強的分析物會滯留較久之原理，將氣相層析儀的裝置連接質譜儀，則各成分都可測定出其分子量和結構而得一質譜圖，而不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，故能排除偽陽性之可能，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年
6月20日管檢字第0920004713號函可查。而本件被告為警查獲後所採集之尿液，經依酵素免疫分析法初步篩檢、並依器相層析質譜法確認，均呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，業如上述，足認被告有於前揭為警採尿前96小時內之某時（扣除公權力拘束時間），施用第一級毒品海洛因，被告上開所辯自無可採。至公訴意旨雖以上開為警採尿前回溯24小時內之某時，為認定被告施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，然依前揭行政院衛生署管制藥品管理局之函釋說明，一般可檢出施用海洛因之時間最長為4天，故本件被告既否認施用毒品犯行，而無從比對其自白以佐證犯罪之時點，自不宜將被告施用毒品犯行之時間限縮於為警採尿前之24小時內；又被告受逮捕後而為警拘束之期間，衡情應無施用毒品之可能，是上開被告採尿前96小時內之時間，尚應扣除被告為公權力所拘束之時間，均附此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行，洵堪認定。
㈣另被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，於92
年9月26日執行完畢釋放，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於5年內再分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例規定，應予以論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠核被告於前開時地，分別施用海洛因、甲基安非他命之行為
，係分別犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告分別持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，嗣分別進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前揭事實欄所列前科紀錄，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。其所犯上開二罪名，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以期自新。
㈡扣案第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.279公克、驗後
淨重0.278公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗費之甲基安他命既已滅失，即毋庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官吳金芳法官林揚奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月27日
書記官于耀文附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。