臺灣高等法院100年度上訴字第1166號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1166號刑事判決

裁判日期：民國100年06月30日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1166號上訴人即被告 劉銘仁 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第944號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度撤緩偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
劉銘仁緩刑叁年。
事實
一、 劉葉清香 （經原審判處有期徒刑2月緩刑2年確定）與劉銘仁為母子關係，2人於民國96年間，邀同 張蕭蕊 參加由 姜淑子 擔任會首，會期自96年1月5日至97年11月5日，會首含會員共46會之互助會，該互助會採內標制，約定每人每會新台幣（下同）1萬元，底標為800元，於每月5日及25日上午10時許，在基隆市○○○路○○號投、開標，而劉銘仁因經營事業急需資金週轉，與劉葉清香明知其等未得張蕭蕊之同意或授權，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由劉葉清香於96年11月5日上午10時許，前往上開投、開標地點，佯稱受張蕭蕊之委託投標，在空白標單上偽簽張蕭蕊之署名，並填寫標金數額1,500元參與投標而行使之，足以生損害於張蕭蕊、姜淑子及全體會員，該次開標即由劉葉清香以張蕭蕊之名義得標，致姜淑子及活會會員陷於錯誤，誤認係張蕭蕊實際得標，姜淑子乃向活會會員收取該期活會會款共計21萬2,500元後，交予劉葉清香，再由劉葉清香交予劉銘仁使劉銘仁得填補其經營事業所需之資金缺口，嗣因張蕭蕊於96年12月間欲參與投標，始悉上情。
二、案經張蕭蕊訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院言詞辯論期日，對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示沒意見（本院卷第34至35頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告劉銘仁於偵查（98年度偵緝字第396號卷第15頁）、原審審理（原審卷第45頁）及本院審理時（本院卷第35頁反面）坦承不諱，核與證人即告訴人張蕭蕊（原審卷第35頁）、姜淑子（原審卷第40-42頁，本院卷第34頁）證述之情節相符，復有會單（原審卷第24頁）、姜淑子提供該互助會各期得標資料（原審卷第50-51頁）附卷可稽，足認被告劉銘仁之自白與事實相符，事證明確，被告劉銘仁之犯行應堪認定。
二、論罪：㈠按民間互助會之標單，通常僅填寫會員之姓名及一定之金額
，其內容尚不足以獨立表示一定用意之證明，必須依習慣始足以表示該投標之會員願以標單上所載之金額為其競標之利息，應屬刑法第220條第1項之準文書；另按民間互助會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐，使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院86年度台上字第4835號、89年度台上字第7199號、92年度台上字第1138、7231號判決參照）；本件與被告劉銘仁有共同犯意聯絡之共同被告劉葉清香於前開時、地，在空白紙張上填寫張蕭蕊之姓名及投標金額1,500元參與投標而行使之，並標得該會而取得會款，足以生損害於張蕭蕊、姜淑子及全體會員，核被告劉銘仁所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪；檢察官認被告劉銘仁共同偽造之標單，係屬刑法第210條之私文書，容有誤會，應予更正，因刑法第220條非罪刑之規定，無變更起訴法條之問題。另被告劉銘仁雖與共同被告劉葉清香共同冒用張蕭蕊之名義盜標，然在被告劉銘仁及劉葉清香冒標前已得標之會員依據其與會首間之契約關係，本負有按期繳付會款之義務，亦即已得標會員非因被告佯稱係受張蕭蕊之委託得標而交付會款，參酌上揭所述，已得標會員即非詐欺之被害人，則已得標會員繳付之會款自非應列入被告詐得會款之數額，是被告詐得之會款數額應為21萬2,500元[因被告係冒標第21會，死會會員為20人，扣除遭冒標之張蕭蕊後，活會會員尚有25人，則被告詐得之會款之計算方式為（1萬元－該次標金1,500元）×活會會員25人＝21萬2,500元]，至於起訴書計算被告詐得會款之數額時，將已得標會員繳納之會款亦列入詐得金額一節，應有誤會。
㈡被告劉銘仁與共同被告劉葉清香於標單上偽造張蕭蕊之署名
，為偽造標單之部分行為；又偽造標單之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告劉銘仁與共同被告劉葉清香間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告劉銘仁與共同被告劉葉清香所為上開冒標行為，使姜淑
子及活會會員陷於錯誤，姜淑子遂向活會會員收取會款交付被告劉葉清香，再由劉葉清香交予被告劉銘仁做為填補經營事業資金缺口之用，是被告劉銘仁與共同被告劉葉清香係以一行為侵害數法益而犯數詐欺取財罪，為同種想像競合犯，僅論以一詐欺取財罪。另被告劉銘仁與共同被告劉葉清香偽造標單之目的即係為冒用張蕭蕊之名義得標，並據以對姜淑子及活會會員詐欺取財，是認被告劉銘仁與共同被告劉葉清香係基於同一犯罪決意所為，應將其等所為偽造文書及詐欺取財等舉動，評價為一行為，故被告劉銘仁與共同被告劉葉清香就上開犯行，係以一行為同時觸犯行使偽造準文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從重依行使偽造準私文書罪處斷。
三、原審同上認定，並適用法律，對於被告劉銘仁予以論罪，核無違誤。原審另審酌被告劉銘仁正值壯年，不思循正當途徑獲取所需，竟因生意急需資金週轉，即與被告劉葉清香共同冒用張蕭蕊之名義得標，以獲取不法利得，導致被害人受有損害，所為顯非可取，然被告劉銘仁於偵查及原審審理時均坦承犯行，並已償還部分金錢，犯後態度尚屬良好，又被告劉銘仁無犯罪紀錄等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，且敘明本件偽造之標單未據扣案，且共同被告劉葉清香陳稱該張標單於該次開標後即遭丟棄等情，復無證據足以證明該張標單尚未滅失，為免日後執行困難，故不予宣告沒收。本院經審，原審係於法定刑內為量刑、並依法諭知易科罰金之折算標準，核無不當，應予維持。
四、駁回被告劉銘仁上訴及對被告諭知緩刑之說明：㈠被告劉銘仁不服原判決，提起上訴，請求輕判云云（本院卷
第6頁），惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀為審酌而為量刑之準據，已詳如前述，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，且原審係於法定刑度內量刑，原判決又別無違法失當之情，被告劉銘仁上訴請求輕判，為無理由，應予駁回。
㈡查被告劉銘仁前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
此有本院前案紀錄表可佐。另被告劉銘仁本件冒標會款所需賠償之金額（即冒標後所應繳交之死會會款，不含張蕭蕊已繳交之活會會款）約為30萬元等情，有基隆市仁愛區調解委員會97年民調字第018號調解書在卷（原審卷第25頁）可佐，被告劉銘仁迄至99年6月7日止，已清償52萬8千元等情（包含其他借款債務），復有告訴人張蕭蕊所不爭執為真正之收據影本（原審卷第26頁）在卷可按，之後被告劉銘仁並再清償6萬4千元，此亦有被告劉銘仁匯款執據在卷（原審卷第27-30頁）可考；另被告劉銘仁並已代告訴人張蕭蕊繳交冒標後所應繳之全部死會會款予會首姜淑子完畢等情，亦經姜淑子於本院審理時到庭結證無訛在卷（本院卷第34頁），則上述調解書所載被告劉銘仁應連帶給付之金額為84萬元，即應扣除該30萬元，而僅餘54萬元，加計告訴人張蕭蕊已繳之活會會款10期，以每期1萬元（除第1期為1萬元外，因採內標制，其餘9期均未達1萬元）計，被告劉銘仁所積欠告訴人張蕭蕊之金額，應僅餘64萬元（即54萬元加10萬元），而被告劉銘仁已清償59萬2千元（即52萬8千元加6萬4千元，其中與本件被告劉銘仁偽造文書有關應賠償者僅為10萬元，其餘為一般民事借貸債務），被告劉銘仁含民事借款債務，僅剩約5萬8千元尚未清償，本院經審告訴人張蕭蕊自承向被告劉銘仁等收取月息2分半之利息（98年度偵字第2298號卷第3頁）等情，堪認被告劉銘仁應係一時經營事業不善，方會積欠告訴人上述金額，並為本件犯行，茲被告劉銘仁既已清償本件應賠償告訴人之已繳活會會款，並繳清全部死會會款，信認被告並無再犯之虞，本院因認本件刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國100年6月30日