裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第519號刑事判決
裁判日期：民國95年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第519號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1202號中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2682號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，後認有繼續施用傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月15日停止強制戒治出所，並付保護管束，於92年12月10日保護管束期滿強制戒治執行完畢，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年6月21日以93年度戒毒偵字第692號為不起訴處分確定。復於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年3月確定，自87年7月3日入監執行，於89年2月2日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，後於90年8月23日保護管束期滿，視為徒刑執行完畢。猶不知警惕，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1月間某日起至同年10月26日下午2時許止，在屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號鴿舍2樓房間內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃施用方式，平均每天施用一次，而連續施用第一級毒品海洛因多次；又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，亦自94年1月間某日起至同年10月26下午2時許（時間在施用第一級毒品海洛因之後）止，在上開太平路16巷19號鴿舍2樓房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內以火點燃施用其煙霧方式，平均二、三天施用一次，而連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年10月26日下午
4時10分許，在上開鴿舍為警查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命用玻璃量杯1個、酒精燈1個、玻璃吸管1支。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開犯罪事實，有被告於94年10月26日下午4時10分許為警
查獲後所採尿液，經送驗結果呈嗎啡（為海洛因代謝物）、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年11月7日（檢體編號：091號）濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見94毒偵2682號卷第23頁）；且有玻璃量杯1個、酒精燈
1個、玻璃吸管1支扣案可憑；復經被告於警詢、偵訊、原審一再自承不諱（見警卷第4、5頁，94偵2682號卷第5頁，原審卷第26頁背面、27頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。至於被告於本院準備程序、審理時另辯稱：「伊只有施用1次」、「伊是自94年10月20日才開始施用，因警詢緊張才隨便講施用時間」云云（見本院卷第19、31頁），；不僅前後所陳不同，亦與其於警詢、偵訊、原審一再為相同之供述不符，顯屬避重就輕、圖卸刑責之詞，炯不足採信。
㈡被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定
送觀察、勒戒，後認有繼續施用傾向，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月15日停止強制戒治出所，並付保護管束，於92年12月10日保護管束期滿強制戒治執行完畢，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年6月21日以93年度戒毒偵字第692號為不起訴處分確定，，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足證被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪。
二、論罪及駁回上訴之理由─㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本均應各論以持有第一、二級毒品罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有第一、二級毒品罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定，論以一罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名亦殊，應予分論併罰。又被告前於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年3月確定，自87年7月3日入監執行，於89年2月2日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，後於90年8月23日保護管束期滿，視為徒刑執行完畢，有上開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第47條規定加重其刑。
㈡原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑
法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌被告被告有多次施用毒品犯行，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月及8月，並定應執行刑1年10月。復說明扣案之玻璃量杯1個、酒精燈1個、玻璃吸管1支，為被告所有且係供施用第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告於原審陳述明確（見原審卷第27頁背面），依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱允當。被告以係自94年10月20日起施用毒品，及原審量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年5月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年5月12日
書記官黃富美附錄本判決之論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。