裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第279號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告潘振銘選任辯護人財團法人法律扶助基金會 洪惠平 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7821號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、夾鏈袋貳佰零陸個、電子磅秤壹台，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（事實欄一㈠部分）；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、夾鏈袋貳佰零陸個、電子磅秤壹台，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（事實欄一㈡部分）；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案第三級毒品Ｋ他命共肆包（毛重分為叁點零捌公克、壹點柒伍公克、壹點玖零公克、壹點柒玖公克，抽驗其中壹包淨重貳點捌柒零伍公克，驗餘淨重貳點捌陸玖玖公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、夾鏈袋貳佰零陸個、電子磅秤壹台，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（事實欄一㈢部分）。應執行有期徒刑叁年，扣案第三級毒品Ｋ他命共肆包（毛重分為叁點零捌公克、壹點柒伍公克、壹點玖零公克、壹點柒玖公克，抽驗其中壹包淨重貳點捌柒零伍公克，驗餘淨重貳點捌陸玖玖公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、夾鏈袋貳佰零陸個、電子磅秤壹台，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國100年間係成年人，明知K他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品K他命之犯意，先於不詳時間在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳之人，以不詳價格販入第三級毒品K他命後，再以從中拿取販入數量一小部分留供己用再原價販出之方式謀取不法利益，而分別起意為下列行為：
㈠、於100年7月25日20時16分28秒許及20時16分48秒許，先以門號0000000000號之行動電話與少年戴○濠（00年生，姓名、年籍詳卷）持用之門號0000000000號行動電話互為連絡，並於當日20時16分48秒許之後未久，在位在新竹縣○○鎮○○路○段○○○號之「麥當勞」附近藥局路旁，甲○○所駕駛不知情 潘健淵 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車上，以2.5公克新臺幣（下同）8百元之價格販賣第三級毒品K他命予少年戴○濠。
㈡、於100年8月2日18時26分17秒許至22時02分51秒許間，先以門號0000000000號之行動電話與少年戴○濠持用之門號0000000000號行動電話互為連絡，並於當日22時02分51秒許之後未久，在位在新竹縣○○鎮○○路○段○○○號之「麥當勞」附近藥局路旁，甲○○所駕駛不知情潘健淵所有之車牌號碼00-0000號自用小客車上，以2.5公克8百元之價格販賣第三級毒品K他命予少年戴○濠。
㈢、於100年8月9日18時10分01秒許至18時22分44秒許間，先以門號0000000000號之行動電話與少年戴○濠持用之門號0000000000號行動電話互為連絡，並於當日18時22分44秒時許之後未久，在位在新竹縣○○鎮○○路○段○○○號之「麥當勞」前，甲○○所駕駛不知情潘健淵所有之車牌號碼00-0000號自用小客車上，以20公克4千元之價格販賣第三級毒品K他命予少年戴○濠。
二、嗣於100年8月15日14時20分許，為警在新竹縣○○鎮○○路○段○○○號8樓甲○○寄居朋友處查獲甲○○，並自潘健淵所有由其使用之車牌號碼00-0000號自用小客車上扣得甲○○所有之K他命4包（毛重分為3.08公克、1.75公克、1.90公克、1.79公克，抽驗其中1包淨重2.8705公克，驗餘淨重2.8699公克）、供其販賣第三級毒品K他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、夾鏈袋206個、電子磅秤1台；與本案無關之拉K管2支、吸食盤盒1組、拉K夾、刮片各1個等物，始悉上情。
三、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告甲○○及其辯護人就證人戴○濠於警詢時之陳述，在本院準備程序及審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢時之陳述係其於案發後就親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭犯罪事實迭經被告甲○○於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（偵卷第123頁至第125頁、570號本院卷第17頁背面、279號本院卷第17頁背面、第35頁），核與證人戴○濠於警詢、偵查及證人鍾○騰（00年生，姓名、年籍詳卷）於偵查中（偵卷第16頁至第18頁、第58頁至第60頁、第63頁至第64頁、第129頁至第132頁）證述等語大致相符，並有新竹市警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告所使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯、新竹市警察局第三分局竹市警三分偵字第0000000000號少年事件移送書、行政院衛生署草屯療養院100年9月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份、照片數張在卷可參（偵卷第6頁至第11頁、第21頁至第28頁、第31頁至第35頁、第77頁至第111頁、第138頁至第161頁）。且有門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、K他命4包（毛重分為3.08公克、1.75公克、1.90公克、1.79公克，抽驗其中1包淨重2.8705公克，驗餘淨重2.8699公克）、夾鍊袋206個、電子磅秤1台等物扣案可證，參以被告雖以不詳價格販入第三級毒品K他命，惟被告自承係以從中拿取販入數量一小部分留供己用再原價販出之方式謀取不法利益，是被告自有營利之意圖，足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告甲○○販賣之
K他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告甲○○販賣之毒品K他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不得販賣，是核被告甲○○就上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告就上開3次販賣第三級毒品K他命之犯行，犯意各別，時間、地點不同，罪質有異，均應分論併罰。
㈡、至證人戴○濠固係00年0月出生，為未成年人，惟成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2分之1，此觀同條例第
9條之規定自明，故本件被告販賣第三級毒品予未成年人即不在該條例第9條所規定應加重其刑之範圍，且販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，再者，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑，最高法院101年度第8次刑事庭會議決議可資參照。另按被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，此為純文字之修正，非屬法律變更，固本件已毋須審酌原兒童及少年福利法第70條第1項規定，附此敘明。
㈢、次按，毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用新法之規定減輕其刑。至所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照。經查，被告甲○○就上開3次販賣第三級毒品K他命之犯行，於偵查中供承：因為我沒有辦法找到 陳學聖 ，所以我沒有辦法證明我沒有賣戴○濠，所以他說100年7月25日、100年8月2日、100年8月9日有向我買K他命，我沒有意見等語（偵卷第123頁）；於本院準備程序及審理時亦均坦承犯罪（279號本院卷第17頁背面、第35頁），是足認其於偵查中及本院準備程序、審理時均曾自白，本院認上開部分符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。
㈣、爰審酌被告甲○○轉讓、販賣第三級毒品K他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，又被告販賣第三級毒品K他命之次數為3次，對象僅1人，販賣所得為5千6百元，所為係小額交易，為毒品交易之最下游，其惡性情節較諸大量走私運輸進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，並兼衡其學歷為國中畢業、前無任何犯罪紀錄、生活狀況暨被告自偵查、本院準備程序及審理時均自白全部犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤、又辯護人為被告利益辯護稱：被告販賣毒品之次數及販賣數量、金額非鉅，所造成危害社會之程度非鉅，其犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法，最高法院96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨可資參照。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑，最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可資參照。經查，本案被告販賣毒品供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，本案販賣毒品共3次之行為，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告販賣毒品之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈥、另關於扣案之第三級毒品K他命4包（毛重分為3.08公克、1.75公克、1.90公克、1.79公克，抽驗其中1包淨重2.8705公克，驗餘淨重2.8699公克）部分，按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，然因其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，故需回歸刑法之適用，而應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號號判決意旨、100年第3次刑庭會議決議可資參照。是扣案之K他命4包均為第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
㈦、復按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照。另扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）、夾鍊袋206個、電子磅秤1台，均為被告甲○○所有供其犯上開販賣第三級毒品K他命所用之物，業據被告供承在卷（
279號本院卷第32頁至第33頁）自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈧、再毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。經查，被告甲○○販賣毒品所得共5千6百元，雖未據扣案，仍應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之拉K管2支、拉K夾1個、吸食盤盒1組、刮片1個等物，並無其他積極證據足以證明係供被告販賣第三級毒品
K他命犯行所用或所得之物，自無從於本案宣告沒收，併此指明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官吳宗航法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月13日
書記官陳麗麗附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。