臺灣高等法院90年度上訴字第2193號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2193號刑事判決

裁判日期：民國90年08月08日

裁判案由：懲治盜匪條例等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二一九三號
上訴人即被告乙○○
丁○○共同指定辯護人本院甲○右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第六七九號，中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九十年度偵字第六一三二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣案之番刀（含刀鞘）壹把沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、搶奪等案件，經法院先後判處有期徒刑六月、三月、二年確定，合併接續執行，自八十四年十月十四日起算，執行指揮書執畢日期為八十七年四月一日，而於八十五年九月二十六日縮刑假釋出監，其後又因於假釋期間即八十七年間另犯賭博案件，經法院判處有期徒刑三月確定，並撤銷前開假釋執行殘刑，甫於八十九年五月十七日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤繕為於八十九年六月二十二日執行完畢），仍不知悔改，於九十年三月二十日晚上十一時許，在臺北縣新莊市○○路○○○號前，以其所有自備之鑰匙一支，竊取 吳炳 所有車號000－000號重型機車（乙○○所犯此竊盜部分，公訴人認與其所犯強劫罪部分無涉，應分論併罰，另行移送臺灣士林地方法院九十年度易字第五五號乙○○竊盜案件併案審理，該院尚未審結）。其竊得上開機車後，另行起意，於翌日（即九十年三月二十一日）凌晨一時二十分許，攜帶其所有對人生命、身體具有危險性之番刀（含刀鞘，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）一把，邀同有上開強劫財物犯意聯絡之丁○○（前曾於八十四年間因搶奪、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，應執行有期徒刑二年八月、八十五年一月十五日因肅清煙毒條例案件判刑確定，應執行有期徒刑三年、八十五年一月二十八日因搶奪案件判刑確定，應執行有期徒刑十月，併合執行上開等徒刑，執行指揮書執行完畢日期為九十年十二月二十一日，縮刑期滿日期為九十年九月二十六日，而於八十七年七月十四日因縮短刑期假釋出監，現尚於假釋保護管束期間，不構成累犯），騎乘上開竊得之機車後載丁○○，夥同至臺北縣樹林市○○街○○○號「全家便利商店」，由乙○○先行持番刀進入該店內，將番刀架於店內店員丙○○頸部，以此強暴方法使之不能抗拒後，強押丙○○至店內收銀機旁，喝令丙○○將錢拿出來，並以手推拍其背部示意要其將收銀機打開，待丙○○將收銀機打開後，乙○○即劫取收銀機內現金新臺幣（下同）五千七百六十九元裝入其褲袋內，丁○○隨後亦進入店內，喝令丙○○要將錢全數拿出，並持店內擺售之香煙向其丟擲，之後丁○○劫取店內擺售之香煙四包（價值約一百八十元）後，二人迅即離去，由丁○○騎乘機車後載乙○○向三峽方向逃逸。嗣經該店副店長 王怡珍 報警後，經警循線旋於同日凌晨三時三十分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號前查獲乙○○、丁○○二人，並在乙○○身上扣得上開番刀（含刀鞘）一把及竊取機車之鑰匙一支，起獲強劫所得之贓物現金五千七百六十九元及香煙二包，另在丁○○身上起獲贓物香煙二包。
二、案經臺北縣警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○二人對於右揭時地騎乘竊得之機車共同持刀強劫財物之犯罪事實均坦承不諱，供述互核一致，並與被害人丙○○證述情節相符，且有被告乙○○所有持以作案之番刀（含刀鞘）一把、被害商店內監視錄影帶一捲等物扣案可資佐證，復有贓物認領收據在卷可憑，事證已臻明確，被告乙○○、丁○○二人上揭犯行均堪認定。
二、核被告乙○○、丁○○二人所為係犯刑法第三百三十條第一項攜帶兇器之加重強盜罪、懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫盜匪罪，二罪間乃屬法律競合，按懲治盜匪條例第五條第一項第一款係特別處罰規定，且刑度較刑法為重，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款之特別規定處斷（參見最高法院九十年度台上字第三四七號判決）。公訴意旨謂被告二人此強劫犯行部分，係犯刑法第二百二十八條第一項之普通強盜罪嫌云云，其疏未論及被告二人持刀犯之之加重條件部分，已有未洽；且按懲治盜匪條例於三十三年四月八日國民政府制定公布，全文十一條，但查現行懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將原第八條「犯本條例之罪者，依特種刑事案件訴訟條例之規定辦理」及原第十條「本條例施行期間定為一年，必要時得以命令延長之。」之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，經考刪除第十條有關限時法規定之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條（修正後為第八條）均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，明令公布施行，形式上雖稱「修正」，實質上，已具重新全部立法之性質，故本條例修正前，雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效，參諸本條例第二條條文，猶於八十八年三月三十日經立法院修正，於八十八年四月二十一日公布，尤為明證（參見最高法院八十九年度台上字第三九五七號判決），此為最高法院歷來所持見解，公訴意旨未依懲治盜匪條例論斷，而逕以刑法規定論處，亦有未洽，惟其起訴事實相同，爰予依法變更起訴法條。其次被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○前曾於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、搶奪等案件，經法院先後判處有期徒刑六月、三月、二年確定合併接續執行，自八十四年十月十四日起算，執行指揮書執畢日期為八十七年四月一日，而於八十五年九月二十六日縮刑假釋出監，其後又因於假釋期間即八十七年間另犯賭博案件，經法院判處有期徒刑三月確定，並撤銷前開假釋執行殘刑，於八十九年五月十七日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本件強劫盜匪罪，為累犯，應依法就其該罪法定本刑有期徒刑部分加重其刑。
三、原審就被告乙○○部分，予以論科，固非無見。惟查被告乙○○竊取吳炳所有車號000－000號重型機車後，於翌日始另行起意邀同有犯意聯絡之丁○○強劫財物，業據被告乙○○先後於檢察官訊問中及本院審理時供認明確，有九十年三月二十一日訊問筆錄及本院九十年八月一日審判筆錄在卷可稽，原審認被告乙○○所犯竊盜罪與強劫盜匪罪間，有方法結果牽連關係，為裁判上一罪，自有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，經核雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○素行不良、不思勤勉向上、屢因一時貪欲致蹈法網、對社會安寧秩序及被害人所生危害、其所得財物數量、犯罪後坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年六月，以資懲儆。另扣案之被告乙○○所有之番刀（含刀鞘）一把，為被告乙○○、丁○○共犯強劫盜匪罪所用之物，依法宣告沒收。至被告二人盜匪所得之上開現金、香煙等財物，均業經被害人領回，爰不另為發還之諭知，附此敘明。
四、原審就被告丁○○部分同此事實認定，依懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第二十八條之規定，及審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑八年。同時說明公訴意旨雖謂被告丁○○前因搶奪案件，於八十五年四月二十五日執行完畢，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應為累犯，請依法加重其刑云云。然按數罪所處有期徒刑併合執行，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間既無從區分，從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（參見最高法院八十八年七月二十日八十八年第四次刑事庭會議決議）。查本件被告丁○○因前曾於八十四年間因搶奪、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件應執行有期徒刑二年八月（自八十四年八月九日起算，至八十七年三月十二日執行完畢）、八十五年一月十五日因肅清煙毒條例案件判刑確定應執行有期徒刑三年（自八十七年三月十三日起接續執行，於九十年二月二十一日執行完畢）、八十五年一月二十八日因搶奪案件判刑確定應執行有期徒刑十月（自九十年二月二十二日起接續執行，執行指揮書執行完畢日期為九十年十二月二十一日，縮刑期滿日期為九十年九月二十六日），併合執行上開等徒刑後，並併合計算其最低應執行之期間，於八十七年七月十四日因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可按，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括上開各數罪徒刑在內，且公訴意旨上開所述前科紀錄云云，亦與上開臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表所載不符，因此其上開所述前科紀錄亦屬有誤，故被告丁○○所犯本件之強劫盜匪罪，仍
係在其上開數徒刑合併執行所定之假釋期間內，依上開說明，自不應論以累犯。其認事用法，核無違誤。被告丁○○上訴，指摘原判決量刑過重，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十年八月八日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國九十年八月九日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
懲治盜匪條例第五條有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者。
二、發掘墳墓而盜取殮物者。
三、藏匿或包庇盜匪者。前項第一款之未遂犯罰之。
預備犯第一項第一款之罪者，處一年以下有期徒刑。