臺灣新北地方法院107年度訴字第369號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第369號刑事判決

裁判日期：民國107年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第369號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告潘星杙選任辯護人江鶴鵬律師（法律扶助）
林月雪 律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第14727號），本院判決如下：
主文潘星杙販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 成分之毒品咖啡包捌包（驗餘總淨重捌拾捌點貳柒公克）、iPhone6行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、潘星杙明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、芬納西泮（Phenazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年5月9日下午3時8分許前某時，在新北市新莊區某友人住處，以所持用之iPhone6行動電話連結網際網路，登入通訊軟體微信（Wechat），以帳號名稱「紅公仔限量」，在「整個城市都是我的咖啡館」群組內公開張貼「雙北地區。音樂老師。素質超優的正咩小姐。小姐素質又超給力不漏氣。不偷節數。不洗澡。絕對不搶節數絕對包滿意。絕不輸公仔系列。飄飄欲仙直接帶你上天堂。一定可ZZZ可…可…可…。沒被打槍過無需多說試就知道。穿金戴銀系列小金紅惡魔限量上映。專櫃正品名牌LV目前缺貨。價格公道自取優惠多。小本經營不賒帳不殺價」等販賣第三級毒品訊息，吸引欲購毒者與之聯繫，伺機販賣第三級毒品牟利，適新北市政府警察局淡水分局員警於106年5月9日下午3時8分許執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即於同日下午4時27分許以帳號「瘋面仔」登入微信加入好友與潘星杙聯繫詢價，佯裝欲向其購買毒品，雙方乃約定由潘星杙以新臺幣（下同）3,500元之價格，出售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包共5包予喬裝為買家之員警，並約定在新北市○○區○○街○○○號萊爾富超商外進行交易。 嗣潘星杙 於同日下午6時50分許抵達上址萊爾富超商外，經以上開iPhone6行動電話聯繫確認買家後，正欲交付含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包
5包予喬裝為買家之員警時，經員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包共8包（驗前總淨重90.82公克，驗餘總淨重
88.27公克，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.72公克，芬納西泮因微量無法據以估算純質淨重）及潘星杙所有供其販賣第三級毒品所用之iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件被告潘星杙及其辯護人於本院準備程序時，對於以下所援引證據之證據能力表示不爭執等語（見本院卷第46頁），且迄言詞辯論終結前未對此等證據聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本件以下援引之證據資料自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告潘星杙於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵查卷第7至10頁、第75至77頁、第99至101頁、本院卷第46頁、第63頁），並有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、被告於通訊軟體WeChat之販毒貼文照片2張、與喬裝為買家之員警間之對話內容擷圖10張及譯文1份、扣案物品照片10張附卷可稽（見偵查卷第15至19頁、第23頁、第25至27頁、第29至37頁、第51至59頁），並有iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及毒品咖啡包8包扣案可佐。又扣案之咖啡包8包經送鑑驗後，驗前總淨重約90.82公克，取2.55公克鑑定用罄，驗餘總淨重約88.27公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約3％，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.72公克，芬納西泮因純度未達1％，無法據以推算純質淨重等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年11月20日刑鑑字第1068007104號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第139至140頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第35
6號判決意旨參照）。查，被告於事實欄所載時、地販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包未遂犯行，已據被告坦承不諱，本院另審酌被告於案發時為年滿19歲心智正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與喬裝買家之員警亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，況被告於警詢時亦供稱：毒品咖啡包是以400元購買，再以7、800元販售予他人等語（見偵查卷第9頁），是被告於主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。被告與喬裝買家之員警議定交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包5包，並依約定送交至指定地點，顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡又被告於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，
合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑。
㈢又被告販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之
實行，惟因喬裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且現今混含第三級毒品之咖啡包氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，被告竟於通訊軟體群組上刊登販售毒品廣告，欲販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包予他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，惟審酌被告之素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，並兼衡其學歷為高中肄業之學識程度、自陳家庭經濟狀況為小康、犯罪之動機、目的、手段、販售之第三級毒品數量非多，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告上開犯行固非可取，然被告於犯罪時年僅19歲，思慮淺薄，為賺取金錢而一時失慮致罹刑典，惟於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，足認被告經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，又被告自陳其現在工地做清潔工作，辯護人亦為被告陳述稱被告有意投考志願役等情（見本院卷第64頁），為使被告能有效回歸社會，重新掌握人生，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。另考量被告係因法治觀念薄弱而觸法，為使被告於緩刑期間內，能深知警惕，並確實督促被告建立正確法律觀念，本院認另有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期間內應接受法治教育40小時，暨依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告明瞭其行為所造成之損害，使其日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。另倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。
至被告接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定，附此敘明。
四、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。是扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包8包（驗餘總淨重88.27公克）屬刑法第38條第1項之違禁物，應依該規定宣告沒收。
至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開第三級毒品之外包裝袋8只難以與內裝之第三級毒品完全析離，故該8只包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收。
㈡扣案被告所有iPhone6行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），業經被告於本院審理程序中自陳該行動電話是供其與喬裝買家之員警聯絡使用之物等語（見本院卷第60頁），屬供其販賣第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢又本件員警係虛偽買賣毒品，且被告尚未向喬裝買家之員警
收受3,500元即為警當場逮捕查獲乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第63頁），是被告就上開犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪偵查起訴，經檢察官詹啟章於本審到庭執行公訴。
中華民國107年6月21日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚然中華民國107年6月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。