裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1822號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1822號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丁○○共同選任辯護人 范光柱 律師共同指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第23號，中華民國99年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵緝字第387號、第388號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。
丁○○共同犯侵占罪，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、乙○○、丁○○為夫妻，乙○○擔任新竹縣竹北市○○街○○號3樓正盛光電股份有限公司（下稱正盛公司；名片上正盛公司英文名稱為JHENGSHENGINTERNATIONALCORPORATION）負責人；丁○○為正盛公司監察人暨總經理。
二、科雅科技股份有限公司（下稱科雅公司）委請正盛公司將科雅公司大陸地區客戶應付予科雅公司之款項，匯入正盛公司於汶萊國設立登記之境外公司JHENGSHENGINTERNATIONALCORPORATION在香港永豐銀行之00-000-0000000-0號帳戶，再由正盛公司轉匯予科雅公司。
三、民國97年4月3日，科雅公司大陸地區客戶經由LAICHUNGLEUNG（ 黎仲梁 ）自中國銀行香港分行000-000-0-00000-0號帳戶匯出美金27萬2875元至前述JHENGSHENGINTERNA-TIONALCORPORATION香港永豐銀行00-000-0000000-0號帳戶（扣除匯、收款銀行手續費，實匯收美金27萬2849元）。經科雅公司計算應付予正盛公司的手續費後，由科雅公司總經理室特別助理 江進良 通知正盛公司應轉匯美金26萬8327元至科雅公司指定帳戶。詎乙○○、丁○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○於97年4月7日簽署傳真交易指示單，將JHENGSHENGINTERNATIONALCORPORATION在香港永豐銀行00-000-000000-0號帳戶內，本應依傳真指示單轉匯予科雅公司的款項分別匯出美金20萬元（起訴書誤載為美金10萬元，已經公訴人於原審當庭更正）、美金7萬4000元至丁○○設於香港匯豐上海銀行及正盛公司設於竹北第一銀行帳戶，並未匯入科雅公司指定帳戶，且加以提領侵占入己。嗣因正盛公司不知情職員 施懿容 於同年4月7日以電子郵件傳送前述由乙○○簽署指示香港永豐銀行匯款美金26萬8327元予科雅公司的傳真交易指示單，表明正盛公司已於同日自香港永豐銀行帳戶將款項匯予科雅公司，經科雅公司核對才查覺上述款項並未匯入。
四、案經科雅公司訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
（一）關於證據能力
１、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人 顧尚偉 、江進良、施懿容及丙○○於警詢或偵查中證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當。依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，具有證據能力。
２、其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
（二）關於被告等曾擬選任非律師任辯護人被告等選任范光柱律師為二審辯護人，並為被告提出上訴理由狀；惟於本院準備程序范光柱律師並未到庭，被告等欲選任非律師 范國華 為辯護人，經本院當庭駁回（本院卷41-反頁）；嗣後被告等又具狀聲請准許非律師范國華擔任辯護人，經本院以99年度聲字第2978號裁定駁回，並指定本院公設辯護人周君穎為被告等辯護。審理期間被告等再委任 龍其祥 律師聲請閱卷，於龍其祥律師尚未閱卷、本院也尚未撤銷指定辯護人之際，龍其祥律師於電話中表示，只是受託代為閱卷並不出庭辯護，閱卷後即解除委任；既然法院已指定公設辯護人，龍其祥律師即不再閱卷、補提委任狀，有本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷198-1頁）；而本院公設辯護人周君穎已為被告等提出辯護意旨書並於審理期日到庭為被告等進行詰問證人、實質辯護，應認已充分保障被告的權益。被告等於審理期日再具狀表示欲再委任新辯護人並請求延期審理云云，應認顯有拖延訴訟之嫌，且本案並非刑事訴訟法第31條規定之強制辯護案件，而不予准許。
二、實體部分
（一）被告等之供述及辯解被告乙○○並不否認於97年4月7日簽署傳真交易指示單，將JHENGSHENGINTERNATIONALCORPORATION在香港永豐銀行00-000-000000-0號帳戶內，本應依傳真指示單轉匯予科雅公司的款項分別匯出美金20萬元、美金7萬4000元至丁○○設於香港匯豐上海銀行及正盛公司設於竹北第一銀行帳戶內並加以提領，迄今仍未匯予科雅公司等事實；被告丁○○也坦承LAICHUNGLEUNG曾於97年4月3日自中國銀行香港分行000-000-0-00000-0號帳戶匯出美金
27萬2875元（扣除匯收款銀行手續費，實匯美金27萬2849元）至JHENGSHENGINTERNATIONALCOR-PORATION在香港永豐銀行00-000-0000000-0號帳戶的款項，其中美金26萬8327元應轉匯予科雅公司，迄今仍未匯予科雅公司等情（本院卷42反、43頁）；惟均矢口否認侵占犯行，辯稱：科雅公司自己有境外公司，無需透過被告轉匯。科雅公司客戶匯入JHENGSHENGINTERNATIONALCORPORATION在香港永豐銀行00-000-000000-0號帳戶內款項是科雅公司同意借予正盛公司暫時週轉使用。97年4月7日匯出的兩筆美金20萬元、7萬4000元款項，也均用於正盛公司內部財務調度，提領後均支付於正盛公司各項支出及清償正盛公司貸款，並未進入被告2人個人口袋，故被告等並未涉侵占犯行。原本正盛公司預期可向銀行貸得款項以便轉匯予科雅公司；但因銀行貸款不順利，才先行借貸本案款週轉因而尚未轉匯予科雅公司云云。
（二）認定犯罪事實所憑證據及理由
１、關於被告丁○○與證人即科雅公司總經理室特別助理江進良口頭約定科雅公司香港地區資金將匯予正盛公司在汶萊國設立登記之境外公司JHENGSHENGINTERNATIONALCO-RPORATION在香港永豐銀行00-000-0000000-0號帳戶，委由正盛公司應於指定期日前，將代收款項扣除部分費用後匯予科雅公司。而科雅公司大陸地區客戶於97年4月3日由LAICHUNGLEUNG自中國銀行香港分行000-000-0-00000-0號帳戶匯款美金27萬2875元（扣除匯收款銀行手續費，實匯收美金27萬2849元）至JHENGSHENGINTERNATION
ALCORPORATION香港永豐銀行00-000-0000000-0號帳戶內，乙○○於97年4月7日簽署傳真交易指示單，並將JHENGSHENGINTERNATIONALCORPORATION在香港永豐銀行00-000-0000000-0號帳戶內，本應依傳真指示單轉匯予科雅公司的款項分別匯出美金20萬元及美金7萬4000元至丁○○設於香港匯豐上海銀行及正盛公司設於竹北第一銀行帳戶，並加以提領，未匯入科雅公司指定帳戶等情，被告乙○○、丁○○均不否認（原審0000-000、160-162、165頁，本院卷42反、43頁），核與證人即科雅公司總經理室特別助理江進良證述的情節相符（原審0000-000頁）。證人即正盛公司業務主辦 施懿蓉 、證人即正盛公司副總經理丙○○並均證述正盛公司依科雅公司江進良指示匯款予科雅公司。於本案之前，被告乙○○已經多次指示香港永豐銀行就JHENGSHENGINTERNATIONALCORPORA-TION於該行的00-000-0000000-0號帳戶匯款給科雅公司。
97年4月7日正盛公司的傳真交易指示單由乙○○簽名，交由丙○○再轉交施懿容，由施懿容傳予科雅公司江進良，告知正盛公司將從香港永豐銀行帳戶匯款予科雅公司，順便請江進良確認金額、帳號，但不知何以未將款項匯入科雅公司等情（原審0000-000、225-238頁，本院卷
207反-209頁），並有2008年4月7日正盛公司傳真交易指示單、正盛公司97年4月7日入帳單、97年4月7日請款單、正盛公司香港永豐銀行帳號000000000000-0號帳戶交易明細表、綜合對帳單、LAICHUNGLEUNG匯款美金27萬2875元予正盛公司之匯款單及證人江進良於97年4月2日電子郵件為憑（偵19、21-24頁，審易71、77頁，原審23頁）。足證該筆美金26萬8327元屬於科雅公司所有，僅於正盛公司尚未匯予科雅公司之前暫由被告等持有的事實，可以認定。
２、被告2人均辯稱上述款項曾與證人江進良約定正盛公司有權週轉使用云云；惟查：
（１）此除為證人江進良所否認之外，並無其他文書證據足以證明證人江進良曾經同意本案應轉匯予科雅公司的款項正盛公司可用於週轉。
（２）證人即正盛公司副總經理丙○○雖曾於原審證述：「我只知道錢到正盛公司的香港永豐銀行以後，我們就會規劃這筆錢怎麼運用。我們從來沒有1筆是馬上轉回給科雅公司，大多5到10個工作天來運用資金。」等語（原審卷一
228頁），似附和於被告等所述；但證人丙○○於本院則明確證稱：「科雅公司客戶匯款到我們正盛香港永豐銀行，我們再把錢匯回去給科雅公司，所以這筆款項就是依照之前的作業模式，匯入正盛公司香港永豐銀行帳戶，當時是說正盛公司可以增加營業額，當時是只有這個好處，因為所有金額都會匯回科雅公司，正盛公司可以收取手續費。」等語（本院卷208頁反），確切表明約定匯款的利益僅在於「增加正盛公司營業額並收取手續費」，並無資金週轉的承諾；況且證人丙○○於原審已經證述：「如果科雅公司明天要用到錢，我們就會把錢匯回給科雅公司，金額就是依科雅公司跟我們說多少就匯多少。」等語（原審卷一228頁）。證人丙○○於本院更進一步證稱：「系爭款項科雅公司不需要週轉給我們，我們也不需要借這筆款項。97年4月間，公司有規劃100萬美金，是跟臺灣永豐銀行借貸，所以並沒有需要週轉到這一筆27萬美金，且當時規劃也沒有規劃到這筆27萬美金。後來因為永豐銀行那一筆100萬元美金沒有貸到。江進良有私下跟我聊天時有說過科雅公司的錢正盛公司可以用，『但不是指這一筆27萬』，像之前有一筆32萬客戶匯進來的也是。江進良沒有跟我談到這一筆款項正盛公司可以週轉。」等語（本院卷
208反、209頁）。並且證人江進良於97年4月2日即發送電子郵件予正盛公司施懿容、丙○○（英文名DAVID）、被告丁○○（英文名JEFF）表明：「今日我司HK過帳至貴司272875USD（2008.04.02），請貴司於2008.04.03
（明日）將268327USD轉回敝司。」（審易卷71頁），已清楚載明正盛公司應於97年4月3日收到款項後即將26萬8327元美金匯回給科雅公司；而上述應匯予科雅公司的
26萬8327美元也經LAICHUNGLEUNG於97年4月3日匯款，被告乙○○隨後於97年4月7日簽署傳真交易指示單指示香港永豐銀行就JHENGSHENGINTERNATIONALCORPO-RATION在該行00-000-0000000-0號帳戶匯款26萬8327元美金予科雅公司（審易卷79頁）。被告乙○○及證人丙○○也均指示證人施懿容將該紙傳真交易指示單以電子郵件傳送予科雅公司，顯然正盛公司就該筆款項於入帳同時即須轉匯出26萬8327美金予科雅公司而無任何週轉使用權。
（３）被告乙○○坦承於97年4月7日簽署上述匯款26萬8327美金予科雅公司之傳真交易指示單，也同時簽署另2張傳真交易指示單將JHENGSHENGINTERNATIONALCORPORATION在香港永豐銀行00-000-000000-0號帳戶款項分別匯出美金20萬元、美金7萬4000元至丁○○設於香港匯豐上海銀行及正盛公司設於竹北第一銀行帳戶內（原審卷三149、167-168頁），實行將持有屬於科雅公司的前述款項變易為所有的侵占犯行。被告等既已領取美金20萬元及美金7萬4000元花用，迄今已逾2年餘，仍未歸還科雅公司，被告等具有不法所有之犯意與犯行至明。
３、被告均辯稱科雅公司另有境外公司，無需透過正盛公司轉匯云云。經查，科雅公司是否設有境外公司、何以需透過正盛公司轉匯等情，均不影響本案科雅公司大陸地區客戶匯予正盛公司美金27萬餘元，而被告等應將其中26萬8327美金款項轉匯予科雅公司卻未匯出的事實認定。被告等此等辯解不足採信且無礙於本案犯行之認定。
４、被告等聲請傳喚匯款文件署名之科雅公司董事長戊○○，以證明確實已經科雅公司董事長授權證人即科雅公司總經理室特別助理江進良告知被告等可週轉使用本案26萬8327美金款項。經查，戊○○已於97年2月24日辭任科雅公司董事長，經科雅公司改選董事，新任董事會於97年2月25日決議補選甲○○擔任董事長，並經科學工業園區管理局97年3月18日園商字第0970006702號函、97年7月22日園商字第0970020421號函准予登記（本院卷87-98頁）。
本案行為時間，97年4月間，科雅公司董事長已經變更為甲○○，證人戊○○核無傳證必要。而科雅公司董事長甲○○經於本院結證稱：「我於民國97年2月間擔任科雅公司董事長，科雅公司是公開發行公司，公司管理有一套制度，（董事長）對於跟被告的狀況不會干涉細節，直到97年4月應收帳款收不到，公司總經理才跟我報告，詳細作業董事長我不知道。」等語。顯然僅是科雅公司於傳票上仍蓋用舊有的董事長印文，而當時的董事長確實為證人甲○○，其並不清楚被告等與科雅公司往來的情形，也無從為被告有利的認定。被告等另聲請傳喚證人LAICHUNGLEUNG黎仲梁，證明其自中國銀行香港分行000-000-0-00000-0號帳戶匯款美金27萬2875元（扣除匯收款銀行手續費，實匯收美金27萬2849元）至JHENGSHENGINTERNA-TIONALCORPORATION香港永豐銀行00-000-0000000-0號帳戶內，該筆款項與科雅公司及大陸兆速公司具有何等關係，核與前述被告等所不爭執收到款項應轉匯予科雅公司的事實認定無關，並無傳喚必要。
５、綜上，事證明確，被告等犯行可以認定，應予依法論科。
（三）論罪
１、被告等將屬於科雅公司所有之美金26萬8327元變易持有為所有而侵占入己，所為均係犯刑法第335條第1項侵占罪。公訴人雖認被告2人觸犯刑法第336條第2項業務侵占罪；惟按侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物，是因執行業務而持有為構成要件。若非因執行業務，而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，只能以普通侵占罪論科。又侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物，是因執行業務而持有為成立要件，若在其執行業務範圍之外，另受委任而持有他人所有物予以侵占，即不能遽依侵占業務上持有物罪相繩，最高法院74年度台上字第5109號、76年台上第2107號判決參照。
經查，被告乙○○、丁○○分別擔任正盛公司負責人、總經理，均非科雅公司職員，渠等持有屬於科雅公司的美金26萬8327元，非因執行業務所致，而是基於科雅公司委託代收該筆款項，核屬私人間委任契約關係，自不能以業務侵占罪相繩。因社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
２、被告2人就前述侵占犯行，因具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
三、撤銷改判及科刑審酌事項原審為被告科刑判決之諭知，固非無見；惟（一）科雅公司大陸地區客戶由LAICHUNGLEUNG自中國銀行香港分行帳戶匯款美金27萬2875元，經轉匯扣除匯、收款銀行手續費，JH
ENGSHENGINTERNATIONALCORPORATION香港永豐銀行00-000-0000000-0號帳戶實際匯收美金27萬2849元，原審認定實匯美金27萬2862元，應有誤會。（二）刑罰之量定，固屬事實審法院的職權行使；但應符合罪刑相當原則，使罰當其罪。
被告等犯後非但均矢口否認犯行，甚至另行提訴告訴人公司多名員工涉嫌洗錢與偽造文書罪，縱被告2人以借貸週轉為詞強辯；但行為至今已經2年餘，被告等絲毫沒有拖欠借款甚久仍未返還的歉疚；何況本案是被告等侵占告訴人鉅款，犯後態度顯然不佳，原審僅各量處有期徒刑1年與1年10月，應有失衡。檢察官上訴指稱被告等均應成立業務侵占罪、被告上訴否認犯行固均無理由；但檢察官上訴併請求從重量刑，為有理由，基於如上論述，原判決自應予以撤銷改判。
爰審酌被告2人犯後迄今已逾兩年，仍未償還分文，於告訴人求償過程中不思速與告訴人協調還款之道，反而四處檢舉告訴人（審易卷146、168-213頁），甚至因證人施懿容於偵查中供述不利於被告的證詞，即遭被告提訴偽證（臺灣新竹地方法院檢察署97年度他字第2599號偵查卷宗影本），犯後毫無悔意且缺乏與告訴人和解誠意，告訴人所受損害金額高達美金26萬8327元，折合新臺幣約8百餘萬元，損失非輕暨被告丁○○就全部行為過程居於主導地位，被告乙○○配合行事等一切情狀，認宜分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第335條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國99年10月29日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳采薇中華民國99年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。