裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3049號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3049號上訴人即被告 林立會 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第228號，中華民國104年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度撤緩毒偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林立會前於民國87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月6日釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19382號為不起訴處分確定。復因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第3291號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年6月4日因執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以90年度毒偵字第1546號提起公訴，經臺灣新北地方法院以90年度訴字第782號判決判處罪刑，定應執行有期徒刑9月確定。復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第2101號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由本院以90年度毒抗字第511號裁定駁回抗告確定，而於91年11月22日停止戒治，期滿未經撤銷停止戒治，於92年2月3日執行完畢，復因同案經臺灣新北地方法院以91年度訴緝字第34號判決判處罪刑，定應執行有期徒刑1年6月確定，台灣新北地方法院就上述90年度訴字第782號及91年度訴緝字第34號判決所科之刑，裁定定應執行有期徒刑2年2月後，林立會於93年3月18日假釋出監，嗣經撤銷假釋，殘餘刑期即有期徒刑9月6日於95年3月9日因縮刑期滿執行完畢（就本案不構成累犯）。
二、詎林立會仍未戒除毒癮惡習，猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，復於101年12月29日上午某時，在其位於新北市○○區○○街○○○號2樓居所，以將第一級毒品海洛因置放於香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品1次。嗣於102年1月1日上午8時55分許，在臺北市○○區○○○路與蘭州街口經警盤查時，同意警方搜索，並主動交出其施用所餘之毒品海洛因1包，而經警查獲其持有施用所餘之毒品海洛因1包（毛重
0.4690公克，淨重0.2490公克，取樣0.0036公克，驗餘淨重
0.2454公克），並採集其尿液檢體送驗結果，發現確呈海洛因代謝物嗎啡及可待因之陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件被告林立會被訴違反毒品危害防制條例案件，就本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告於原審及本院準備程序、審理程序時對被告以外之人於審判外之供述，包括供述證據、文書等非供述證據等證據，就各該證據能力均未表示爭執，而迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林立會於偵查中供承有於經警查獲採尿（102年1月1日）前3、4天在中和區最後一次施用毒品海洛因，以將海洛因置放於香菸內點燃吸食之方式施用等事實（見臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第149號偵查卷第118頁）；而於原審法院審理中亦迭次供稱：伊承認起訴書所載之犯罪事實等語（見原審104年度審訴字第239號卷第106頁背面、104年度訴字第228號卷第31頁背面、第41頁背面、第43頁背面）；嗣於本院審理時復明確供承：伊係於101年12月29日上午某時，在新北市○○區○○街○○○號2樓住處施用毒品等語（見本院卷第42頁背面、第51頁背面）；且被告於上揭時地為警查獲後所採集之尿液檢體經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現確呈海洛因代謝物嗎啡及可待因之陽性檢驗結果，有該公司102年1月18日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽（見同上偵查卷第103頁、第105頁）；又扣案之白色微黃粉末1包（淨重0.249公克，其中0.0036公克經鑑定用罄，驗餘淨重0.2454公克），經送請交通部民用航空醫務中心鑑定後，含有第一級毒品海洛因之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102年1月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷為憑（見同上偵查卷第91頁）；是被告上開自白核與事實相符，堪以採信。被告施用第一級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得
非法持有、施用。被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月6日釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19382號為不起訴處分確定；復因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經執行如上開犯罪事實欄一所示觀察、勒戒、強制戒治，並經依法追訴處罰等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於因施用毒品案件而受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，即應依法處罰。是核被告所為非法施用第一級毒品海洛因，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；至其持有第一級毒品海洛因以供施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。
㈡次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於
判決確定後6月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。另按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，以其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103年度台非字第251號、104年度台非字第91號判決意旨參照）。查本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院94年度重訴字第70號判決判處有期徒刑5年2月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院94年度訴字第852號判決判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定，並由臺灣雲林地方法院就上開94年度訴字第852號判決所科之刑，以96年度聲減字第726號裁定減刑後，與前開94年度重訴字第70號判決所科之刑，定應執行有期徒刑5年10月，刑期起算日為95年11月8日，指揮書執畢日期為101年9月7日（下稱第一執行案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第410號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，刑期起算日為101年9月8日，指揮書執畢日期為102年6月7日（下稱第二執行案），第一、二執行案接續執行後，被告於100年11月29日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至102年1月4日假釋期滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參；足認被告係於假釋期間，故意更犯本案施用第一級毒品罪，且因該罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，而上述假釋期滿尚未逾3年，是本案判決確定後，前述假釋即有撤銷並應執行殘刑之可能；又被告於100年11月29日假釋出監時，第一、二執行案均尚未執行完畢，假釋範圍及於第一、二執行案，是被告於假釋期間再為本件施用毒品犯行，即非於「受徒刑之執行完畢後」5年以內所為，故被告所犯本案尚難論以累犯。
㈢又按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該
管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。而查，本件被告於原審審理時供稱：伊於102年1月1日上午，在臺北市○○區○○○路與蘭州街口經警盤查時，係主動將海洛因1包自口袋取出交予警員，應符合自首要件等情（見原審104年度訴字第228號卷第31頁反面），茲查警員於上開時、地，見被告騎乘機車形跡可疑，對被告攔檢盤查時，被告當場同意警方搜索，並自其外套口袋取出毒品海洛因1包交予警方等情，有警員執務報告、被告警詢筆錄、臺北市政府警察局保安大隊自願搜索同意書、臺北市警局保安大隊第五中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見同上偵查卷第8頁、第10頁、第16至19頁），堪見被告所稱其於上開時、地為警攔查盤檢時，主動自口袋取出毒品海洛因交予警方等情，固非無據。惟被告於102年1月1日警詢時，經警詢問最後1次施用第一級毒品之時、地時，其供稱：「我最後1次施用第一級毒品海洛因是於95年11月初左右，詳細日期我忘記了。於臺北市○○區○○路○○巷○○號1樓在房間內施用毒品海洛因」等語（見同上偵查卷第11頁正面），嗣其於同日經檢察官詢問最近有無施用毒品後，仍答稱「有，約1週前在車上（靠近中和路）施用海洛因」等語（見同上偵查卷第61、62頁），迄至其於102年2月25日經檢察事務官提示前揭尿液檢驗報告，始坦承其係於102年1月1日為警查獲前3、4天（即101年12月28或29日某時），在住處施用毒品海洛因等情（見同上偵查卷第117、118頁），嗣於本院審理中復明確供承：伊係於101年12月29日上午某時，在新北市○○區○○街○○○號2樓住處施用毒品等語（見本院卷第42頁背面、第51頁背面），可見被告於102年1月1日接受警詢及檢察官詢問時，所供最後1次施用毒品海洛因之時、地，與其實際所為本件施用毒品海洛因犯行之時、地有別，即難謂被告於偵查機關查悉本件施用毒品犯行前，業已自承本次施用毒品海洛因犯罪，亦無從僅憑被告主動將持有之毒品海洛因交予警方之行為，即遽謂被告已向警自首本次施用毒品犯行；至於被告於102年2月25日檢察事務官詢問時雖坦承其有於上開時、地施用毒品海洛因等情，然當時偵查機關既已接獲前述尿液檢驗報告而查悉被告該次施用毒品犯罪之事實，則被告坦認上情之行為應僅屬自白，而非自首，故就被告所為本件施用第一級毒品犯行，即無從適用刑法第62條自首規定。
三、原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告經受觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治後，竟猶未能戒除毒癮之惡習，復再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心；然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，併其於檢察事務官詢問、原審審理時，均坦認犯行之犯後態度；及其具有國中畢業之學歷，現已離婚，與前妻育有1名成年女兒，其於入監前與女友同住，與兄長一同經營室內裝潢工程行，每月承包工程之金額高達新臺幣數十萬元，其需負擔父母、女兒及女友之生活費等智識程度及生活狀況（見原審104年度訴字第228號卷第44頁正面），併其前案紀錄等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑9月至1年，尚屬過重，而量處有期徒刑7月。復以查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；本件扣案之白色微黃粉末（驗餘淨重0.2454公克），含有第一級毒品海洛因之成分，已如前述，被告復於原審法院審理時供稱扣案之海洛因係其本件施用第一級毒品所餘等語（見原審104年度訴字第228號卷第32頁正面、33頁反面），自應依上揭規定沒收銷燬之；另上開毒品之包裝袋1只，為被告所有供持有第一級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。均於判決理由詳加敘明所憑之依據。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。而查被告所為核與刑法第62條自首之規定尚有未合，已詳如前述，是被告林立會上訴意旨以其所為合於自首條件乙節，自屬無理由，至其上訴意旨另指摘原審量刑過重乙節，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查本件被告前因非法施用第二級毒品案件，經曾送勒戒處所觀察、勒戒及判處徒刑執行，詎被告猶不知警惕，復再犯本件施用第一級毒品海洛因，依被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑係6個月以上5年以下有期徒刑，原審因而以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，依被告之犯罪情節，量處有期徒刑7月，實難認屬過重，是被告上訴意旨以其係屬自首，並指摘原審量刑過重，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國105年1月20日
刑事第一庭審判長法官溫耀源
法官林孟皇法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國105年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：（施用第一級毒品罪）施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。