裁判字號：臺灣屏東地方法院104年簡上字第28號民事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：回復原狀
臺灣屏東地方法院民事判決104年度簡上字第28號上訴人 簡國華 被上訴人 林竪程
林東輝 上二人共同訴訟代理人 蔡鴻杰 律師
李亭萱 律師上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於民國104年1月15日本院屏東簡易庭103年度屏簡字第217號第一審判決提起上訴，本院於民國105年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前○○○鄉○○○段000之0地號，下稱系爭土地）為訴外人簡○○所有（為上訴人之叔叔），被繼承人即上訴人之父親簡○○於民國89年5月25日，就系爭土地辦理設定地上權登記完畢（下稱系爭地上權）。嗣簡○○於96年5月29日死亡，系爭地上權由包含上訴人在內之繼承人共同繼承，全體繼承人並同意由上訴人行使系爭地上權。又被上訴人林竪程所有同段000之0地號土地（重測前○○○鄉○○○段000之之0地號土地，下稱878之1地號土地）與系爭土地相毗鄰（位於系爭土地之西側），而系爭土地之範圍應包含878之1地號土地南側部分（即原審判決附圖一所示編號
878之1⑴部分土地，下稱878之1⑴部分土地），嗣於92年間辦理地籍圖重測時，被上訴人竟錯誤指界，且地政機關人員亦未詳加比對，致重測後將原屬系爭土地範圍之878之
1⑴部分土地劃入878之1地號土地範圍內，且遭被上訴人於878之1地號土地上，搭建如原審判決附圖二所示AB、CD連線之鐵皮圍籬。而依土地法所為之登記，有絕對效力，簡重光因信賴土地登記簿之記載而善意取得系爭地上權，其地上權之範圍自不因地政機關上揭重測結果而受影響，上訴人仍得於878之1⑴部分土地行使系爭地上權，惟被上訴人卻搭建上揭鐵皮圍籬，已妨害上訴人行使系爭地上權，上訴人爰依據民法第767條第1、2項（或類推適用該法條）、第
821條規定提起本訴，並聲明：被上訴人應將878之1地號土地上如原審判決附圖二所示AB、CD連線之鐵皮圍籬除去等語。
二、被上訴人則以：系爭土地已於103年12月19日因法院拍賣由訴外人林○○拍定取得所有權，系爭地上權已於拍賣過程中經法院囑託塗銷，是系爭地上權業已消滅，則上訴人基於系爭地上權而為上揭訴之聲明之請求，自無理由，請予駁回等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將878之1地號土地上如原審判決附圖二所示AB、CD連線之鐵皮圍籬除去。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」、「第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。」，民法第767條、第821條、第828條第2項分別定有明文。
㈡本件上訴人主張簡○○於89年5月25日就系爭土地取得系爭
地上權，嗣簡○○於96年5月29日死亡，系爭地上權由包含上訴人在內之繼承人共同繼承，全體繼承人並同意由上訴人行使系爭地上權等情，固有系爭土地之土地登記謄本（原審卷第17、18頁）、簡○○之戶籍謄本等資料在卷可參，惟被上訴人辯稱：系爭土地已於103年12月19日因法院拍賣由林○○拍定取得所有權，系爭地上權於拍賣過程中經法院囑託塗銷，系爭地上權業已消滅等語，亦據被上訴人提出土地登記謄本及其異動索引資料附卷可憑（本院卷一第55、56頁），且經本院依職權調閱本院102年度司執字第16692號清償債務執行卷宗核閱結果，因系爭土地前於82年2月1日設定抵押權予債權人，系爭地上權之設定業已影響抵押權之實行（即系爭土地之拍賣），經本院民事執行處依據民法第866條規定，於103年5月28日以執行命令除去系爭地上權（見上揭執行卷宗二第97頁），嗣於103年12月19日由林○○拍定取得系爭土地，屏東縣屏東地政事務所於104年1月13日，依本院囑託將系爭地上權辦理塗銷登記完畢（見上揭執行卷宗四第75頁）等情無誤，並有本院依職權函查之屏東縣屏東地政事務所105年9月20日屏所地一字第10531163400號函文暨所附系爭地上權塗銷登記等相關資料在卷可參（本院卷二第108至117頁），是被上訴人上揭辯稱系爭地上權業已消滅等語，應可採信。
㈢依上所述，上訴人公同共有之系爭地上權業已消滅，則上訴
人以有系爭地上權為前提，依據民法第767條第1、2項（或類推適用該法條）、第821條等規定為上揭訴之聲明之請求，自無理由，應予駁回。又系爭地上權既已消滅，則上訴人另陳稱系爭土地之範圍應包含848之1⑴部分土地，簡○○因信賴土地登記簿之記載而善意取得系爭地上權，其地上權之範圍不因地政機關上揭重測結果而受影響等主張，本院自無再予審酌判斷之必要。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟判決結果則無二致，本院自仍應予維持，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月30日
民事第三庭審判長法官潘快
法官王碩禧法官呂憲雄正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年11月30日
書記官林依靜