裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第378號刑事判決
裁判日期：民國105年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第378號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳建鴻上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第8329號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文陳建鴻施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之注射針筒壹支沒收。應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、陳建鴻基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
4年10月31日17時許，在新北市板橋區溪北公園之廁所內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球內，再以火置於其下方燒烤使其產生煙霧而加以吸用之方式，施用甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年11月1日18時許，在上址，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同日18時45分許，在新北市○○區○○街0段00巷00○0號前，為警查獲，並扣得供其施用海洛因之注射針筒1支，且為警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命類陽性反應、鴉片類陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。查，被告陳建鴻前於87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第321號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第2945號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第3493號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第1985號裁定停止戒治，於88年4月16日釋放出所，所餘期間付保護管束，惟於保護管束期間內，因再施用毒品而違反保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治，於89年8月8日期滿，該次施用毒品犯行並經起訴後由本院以89年度易字第818號判處有期徒刑7月確定，於90年5月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。揆諸前揭說明，被告本次犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪經觀察、勒戒後，既已於5年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定，依前開說明，已非屬「5年後再犯」之情形，自應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬適法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦白承認；且被告本案為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該檢驗機構出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見毒偵卷第50頁）；另有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、自願受搜索同意書各1份、現場及扣案物品照片4張在卷可考（見毒偵卷第7至10頁、第14至15頁），足認被告上開自白，核與事實相符。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；其各次持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，皆分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、再按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，刑法第79條之1放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，先後經本院以①98年度訴字第4278號判決處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定；②99年度訴字第754號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；③99年度訴字第978號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，前開①至③所示3案，嗣經本院以99年度聲字第5414號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；④99年度訴字第1537號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑤99年度訴字第1822號判決處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定；⑥99年度訴字第2029號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑦99年度訴字第2418號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，前開④至⑦所示4案，嗣經本院以99年度聲字第5409號裁定定應執行有期徒刑4月確定（下稱乙案）。上開甲、乙2案接續執行，甲案業於101年8月9日執行完畢，乙案則接續執行至105年8月9日，於104年1月22日縮短刑期假釋付保護管束，於105年6月24日保護管束期滿，現仍在假釋期間等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是上揭甲案既已於101年8月9日執行完畢，揆諸前揭說明，自不因與乙案接續執行並合併計算假釋執行期間而受影響，仍應有刑法第47條累犯規定之適用，是本件被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之
2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。公訴意旨漏未論及被告本件所犯構成累犯，容有未洽，應予補充。
四、爰審酌被告前經多次觀察、勒戒、強制戒治暨受刑罰矯治，猶未戒除毒癮惡習，再三施用毒品，可認缺乏戒斷決心，陷溺已深，然衡之施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，且被告所為究屬戕害自身之行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害；兼衡其坦承犯行之犯後態度、高中肄業之教育程度、以水電工為業、月收入約新臺幣5萬餘元之家庭生活與經濟狀況（見本院第11頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、扣案之注射針筒1支，係被告所有供其本案施用第一級毒品犯行所用之物，此據被告供承明確（見本院卷第118頁），爰併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳炎辰偵查起訴，由檢察官劉怡婷到庭執行公訴。
中華民國105年5月23日
刑事第一庭法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗秋中華民國105年5月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。