裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年原上易字第11號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度原上易字第11號上訴人即被告 阮玉愛 上訴人即被告 陳云榛 共同選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人即被告柯 坤耀 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105年度易字第
438號，中華民國100年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第854號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、阮玉愛係址設屏東縣○○鎮○○路○○○○號1樓公眾得出入之場所經營「僑壹電子遊戲場業」（招牌名稱為「虎利多遊藝場」，下稱「僑壹電子遊戲場」）之負責人，依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，在上址擺放如附表一編號1至39所示之電子遊戲機台共76臺供不特定之人把玩。阮玉愛於民國（下同）104年10月間某日起，以每月新臺幣（下同）25,000元之代價雇用陳云榛擔任店員，並與陳云榛共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，推由陳云榛為賭客以現金兌換代幣後，賭客即以兌得之代幣把玩上開電子遊戲機臺，輸贏係由該電子遊戲機臺內之IC程式偶然決定，如押中可贏得倍數不等之分數，如未押中，則其所使用現金兌換代幣之賭資即歸店家所有，賭客於把玩後若不續玩，由陳云榛計算機台上之分數並給予計分卡，賭客可持計分卡及代幣要求兌換現金。適有賭客 柯坤耀 基於賭博之犯意，於105年1月21日18時許，前往上開「僑壹電子遊戲場」內欲把玩「超悟空」電子遊戲機賭博財物，柯坤耀先以現金500元請陳云榛兌換如附表一編號40所示之代幣其中50
0枚，並以兌得之代幣把玩如附表編號1所示之「超悟空」電子遊戲機其中1臺，嗣於同日19時許，柯坤耀累計贏得積分500分，向陳云榛兌換500分之計分卡後，接續把玩上開機台，又於同日20時30分許，柯坤耀持累積贏得之900枚代幣與前開500分計分卡向陳云榛表示欲換取現金，經陳云榛確認數量無誤後，陳云榛乃將現金1,400元放置於櫃臺旁通道內黑幕簾後之機台上，告知柯坤耀可前往領取，柯坤耀前往領取後甫離開上開僑壹電子遊戲場，旋為在外守候之員警攔查，經警臨檢發現柯坤耀未攜帶證件，將之帶回派出所查驗身分，經柯坤耀坦承有為上開賭博行為後，並自行從身上拿出上開賭博獲得之1400元，經警當場以賭博現行犯加予逮捕，並扣押上開1400元。旋於同日21時35分許，經員警持搜索票前往上開電子遊戲場內搜索，並扣得如附表一、附表二編號1所示之物，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件警察人員對上訴人即被告（下稱被告）柯坤耀之逮捕程序，並無違法：
㈠按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或
實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1、
2項定有明文。是任何人對於現行犯，均得逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此逮捕權。而所謂「逮捕」，係指以強制力將人之身體自由予以拘束之意（釋字第392號參照），現行刑事訴訟法及相關法令之規定，執行逮捕時並無特定之形式與方法，是應以被告之人身自由實際上、客觀上已遭有權逮捕之人拘束，作為已遭逮捕之認定。
㈡經查，證人即參與查緝本案之員警 謝躬成 於原審審理中具結
證述：本件當天是我們在店外埋伏，有請第三人進入店內，當天第三人跟我們告知有賭博情事，並且告訴我們柯坤耀當天的衣著、特徵，且當時也只有柯坤耀一個人從店內出來，我們就等他走出店外一段距離後上前盤查，我們有先表明警察並出示身分證件給他看，詢問他是否剛從電玩店離開，再以未帶證件之事由將柯坤耀帶回派出所，柯坤耀在派出所時有承認賭博之行為，且他自己從身上拿出賭資，我們告知他是現行犯及告知他權益後才製作筆錄等語（見原審卷第123至129頁）。依上開證人謝躬成之證述，警方係接獲第三人之通報，知悉被告柯坤耀在僑壹電子遊戲場內把玩機台，並有向被告陳云榛兌換現金之賭博犯行，於被告柯坤耀步出上開電子遊戲場後，即對被告柯坤耀進行盤查，因被告柯坤耀未攜帶證件而將之帶回屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所（下稱光華派出所）查驗身分，並詢問被告柯坤耀後，經其坦承賭博犯行，且自行提出賭資新台幣（下同）1,400元，由警方當場扣押，核此過程，係在承辦員警全程監控被告涉嫌賭博，而於時、空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下為之，因被告柯坤耀於警所自承有賭博之行為且主動拿出賭博後兌換之1,400元，已符合賭博現行犯之情狀，警察人員依刑事訴訟法第88條第2項規定，告知其權利後並予以逮捕，符合法律之規定，逮捕之手段及方法，並無違反比例原則，堪認本件員警逮捕被告柯坤耀之過程合法。上訴人即被告（下稱被告）阮玉愛、陳云榛之辯護人主張被告柯坤耀非賭博現行犯，警方係以柯坤耀未帶證件將其帶回派出所，係以臨檢之行為，行違法拘提、逮捕之實，其逮捕程序違法云云， 洵非 的論，而不可採。
二、本案警察扣押被告柯坤耀身上之賭資1,400元，扣押程序合法：
㈠本案警察持原審核發之105年度聲搜字第99號搜索票，對「
僑壹電子遊戲場」執行搜索並為扣押，而被告柯坤耀係於光華派出所，承認在上開遊戲場賭博，且自承身上之1,400元係向遊戲場兌換而來之現金，主動提出交予警方扣押等情，有原審搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局扣押物品收據各2份在卷可佐（見警卷第3頁、第26至39頁），並據證人即員警 高有信 於原審具結證稱：被告柯坤耀的賭資是他自己從身上拿出來的，是到光華派出所做筆錄的時候他自己拿出來的，不是用搜索票搜出來的等語明確（見原審卷第157頁），核與證人即員警 劉又豪 於原審具結證稱：被告柯坤耀身上的1,400元是他自己從口袋拿出來的，是在光華派出所詢問的時候，他也很配合，把贏的賭資自己拿出來等語相符（見原審卷第159至同頁反面），此觀卷附之屏東縣政府扣押物品收據內亦勾選記載「認 柯嫌 自行取出賭資新臺幣1,400元整，係應扣押之物品，乃依法予以扣押，並付與本收據」等情即明（見警卷第29頁）。
㈡至於，本案之搜索扣押筆錄「執行之依據」欄，雖記載為「
出示搜索票實施之」，然依上開各事證，已足證明扣案之賭資1,400元，係被告柯坤耀自行取出供警方查扣，已詳如前述，是本案警方於該搜索扣押筆錄之執行依據欄，勾選為「出示搜索票實施之」，明顯係誤載，不足以變更扣案之賭資1,400元，係被告柯坤耀自行取出供警方查扣之事實。本件警察對被告柯坤耀扣押之1,400元，既係被告柯坤耀在坦承有賭博犯行，主動自身上取出之賭資，警方以賭博之現行犯加予逮捕，並在被告柯坤耀同意下，由警方加予扣押該1,400元，核上開扣押程序，並無違法可言。被告阮玉愛、陳云榛之辯護人主張警方係持其上記載執行搜索處所為「僑壹電子遊戲場」之搜索票，搜索柯坤耀云云，容有誤會，其據以主張警方持上開搜索票對被告柯坤耀身上之1400元加予搜索扣押，扣押程序違法，應依刑事訴訟法第158條之4規定，排除其證據能力云云，非有理由，而不可採。
三、至於，被告柯坤耀第一次及第二次於警詢之陳述，因本判決並未採用資為認定被告阮玉愛、陳云榛、柯坤耀有犯本案賭博罪之證據，故自無論述分析被告於第一、二次警詢之陳述，究有無證據能力之必要。被告阮玉愛、陳云榛之辯護人主張被告柯坤耀第一次及第二次於警詢所為陳述，係警察在違法逮捕、違法扣押、未經權利事項告知、違反夜間不得詢問等規定之情形下，加予詢問所得之證據，且以不法之手段違法取供，認無證據能力云云。本案既未引用被告柯坤耀第一次及第二次於警詢之陳述，作為認定全體被告犯本案賭博罪之證據，或資為不利全體被告之認定，自無一一說明及認定辯護人上開主張是否可採之必要，併予指明。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決除被告柯坤耀第一次及第二次於警詢陳述之傳聞證據以外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院125頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告阮玉愛固坦承其係址設屏東縣○○鎮○○路○○○○
號1樓之僑壹電子遊戲場之負責人，於104年10月某日起雇用被告陳云榛擔任店員，負責為顧客開分、洗分，並於上開電子遊戲場場內擺設如附表一編號1至39所示之電子遊戲機台共76臺，供不特定之人把玩等情，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：店裡所擺放之機台，都是供客人純粹娛樂，沒有賭博換現金之情形，伊平常到店裡會看一下有沒有帳單，順便收營業的錢，店裡不會與客人賭博，店員只有為客人開分、洗分和換續分卡之服務而已，沒有兌換現金給客人之情事云云；被告陳云榛固坦承有於104年10月間某日起，以月薪25,000元之代價，受雇於上開電子遊戲場擔任店員，負責開分及換代幣、計分卡之工作，並有於警方執行搜索時在現場等情，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：伊沒有換現金給柯坤耀，伊對這個人沒印象，店裡沒有在換錢，代幣只能換續分卡，警方查獲布幕後面的空機台上放的籃子，是用來放續分卡，而不是供放兌換的現金之用云云；被告阮玉愛、 陳云蓁 之辯護人提出辯護意旨略以：原判決除被告柯坤耀之供述外，別無補強證據可佐，且被告柯坤耀於警詢前係遭警方違法逮捕、搜索及扣押，於第一、二次之警詢，遭警方以威脅、利誘、違反法定程序訊問及其他不正訊問之方法等違法取供，故柯坤耀於警詢之陳述，無證據能力，違法搜索及扣押之物，均不得作為證據，本件並無證據足以證明被告阮玉愛、陳云榛涉犯公訴意旨所指之賭博罪，應諭知被告阮玉愛、陳云榛無罪等語。被告柯坤耀固坦承有於警方查獲當日前往上開電子遊戲場把玩「超悟空」電子遊戲機臺，然矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：伊當天沒有賭博，只是去玩機台，伊當天有喝酒，怕警察查伊酒駕，且係警察威脅、利誘、違法詢問，伊才會供述有賭博兌換現金，伊於警詢之陳述，均與事實不合，係配合警察才亂講有兌換現金云云。
㈡經查：
⒈被告阮玉愛係址設屏東縣○○鎮○○路○○○○號1樓「僑壹電
子遊戲場業」之負責人，依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，在上址擺放如附表一編號1至39所示之電子遊戲機臺共76臺供不特定之人把玩。被告阮玉愛於104年10月間某日起，以每月25,000元之代價雇用被告陳云榛擔任店員；被告柯坤耀於105年1月21日18時許，前往上開「僑壹電子遊戲場」欲把玩「超悟空」電子遊戲機，被告柯坤耀先以500元請被告陳云榛兌換如附表一編號40所示之代幣其中500枚，並以兌得之代幣把玩「超悟空」電子遊戲機，嗣於同日19時許，被告柯坤耀累計贏得積分500分，向被告陳云榛兌換500分之計分卡後，接續把玩機台等情，業據被告柯坤耀於偵訊、原審審理時陳述明確；及被告阮玉愛、陳云榛於警詢、偵訊及原審審理中陳述相符，並有屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證影本1紙、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押物筆錄、扣押物品目錄表各2份、屏東縣政府警察局106年2月13日屏警行字第10631098200號函暨所附「僑壹電子遊戲場」監視器主機翻攝照片共16張及當天查獲現場照片共26張在卷可參（見警卷第26至28頁、第30至38頁、第50至62頁，原審卷第80至84頁反面），及如附表一所示之物、如附表二所示之現金等扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
⒉次查，被告柯坤耀於偵查中，檢察官偵訊時已具結證稱：10
5年1月21日晚上6點多至8點多左右，我在虎利多電子遊樂場把玩超悟空機臺，一開始我是換500元的代幣，到總分是1,400分，包括500元的計分卡1張和900分的代幣，然後我拿到櫃臺，櫃臺小姐跟我說在去廁所的路上，在窗簾的後面空機台的上面，我在黑色籃子裡面拿1,400元的現金，我有確實拿到現金等語明確（偵卷第16頁），嗣於原審行準備程序時，亦曾一度就其所涉賭博犯行自白不諱（原審卷第70頁），而被告於偵查中證稱「櫃臺小姐跟我說在去廁所的路上，在窗簾的後面空機台的上面，我在黑色籃子裡面拿1,400元的現金」乙節，經核與警察前往搜索時，確發現「僑壹電子遊戲場」店內通往廁所的途中，在窗簾的後面有空機台，機台上面確擺放有黑色籃子等事實無訛，以上有警察職務報告所附之擷取相片、搜索「僑壹電子遊戲場」店內現場照片26幀、被告柯坤耀到店內指認拿錢處所及機台上面擺放的黑色籃子等照片附卷可稽（警卷第43-49、50-62頁、偵卷第30-45頁、原審卷第138-143頁），且被告於警所亦自承賭博兌換現金，並自行從其身上取出該賭資即現金1400元，並同意交由警方加予扣押，此亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等附卷可資佐證（警卷第26-29頁），足徵被告柯坤耀於檢察官偵訊中以證人身分所為之上開證述內容，與事實相符，而非出於捏編虛構甚明，蓋被告僅係到該店消費把玩電動玩具之客人，非店內員工，對於店內通往廁所途中之窗簾後方，有無密室？密室內有無機台？以及機台上面有無擺放黑色籃子？倘無被店員告知及親身走入而目睹及經歷體驗，理應不知情，惟被告 柯坤光耀 於檢察官偵訊時卻可明確證述其自「店內通往廁所的途中，在窗簾的後面的機台上面擺放之黑色籃子裡拿取1,400元之現金」等語，益徵被告柯坤耀於偵訊中之證述，有相當證據足以佐憑，而堪採信。
⒊再查，被告柯坤耀於檢察官偵訊中，經檢察官以證人身分，
告知證人應據實陳述、偽證罪之處罰及命具結後，而為證述（偵卷第13-16、21頁），已有偽證罪責，足以擔保其證述之真實性，且並無任何證據證明檢察官有以不正方法訊問被告即證人柯坤耀，故被告柯坤耀於檢察官偵訊中，不論以被告身分或以證人身分，所為「其在僑壹電子遊戲場店內把玩超悟空機台，結束後有500分計分卡一張及900元代幣，拿到櫃台，櫃台小姐跟伊說去廁所路上，在窗簾後面空機台上面黑色籃子裡拿1400元現金，及承認本案之賭博罪」之證述，既無不可信之特別情況，且與上揭現場蒐證照片等事證相符，再參酌被告坤耀於原審行準備程序時對於被訴之本案賭博犯罪事實曾自白不諱等情，已足認其於偵訊及原審行準備程序時之自白及承認有本案之賭博犯罪，係其出於其自由意志下之真意表示。按被告柯坤耀僅係至僑壹電子遊戲場把玩機臺之客人，與該店之負責人即被告阮玉愛、店員陳云榛間，並無恩怨或糾紛，應無無端誣陷被告阮玉愛、陳云榛之可能動機與必要性，且就其有無兌換現金而參與賭博乙節之陳述，同時事涉其己身有無該當賭博罪之犯罪與否的重大利害關係，檢察官偵訊前既已清楚告知其涉犯賭博罪嫌（同上偵卷頁數），被告柯坤耀實無甘冒遭受刑事訴追之風險而為虛偽自白，以誣攀同陷被告阮玉愛、陳云榛同涉賭博罪之理？故其前揭證述有其可信性，被告柯坤耀前揭於偵訊中之具結證述「有於事實欄所載時、地把玩『超悟空』電子遊戲機臺，事後並向被告陳云榛兌換現金1,400元」等語，核與前揭客觀事證相符，堪以採信，被告柯坤耀，嗣後於原審及本院審理中翻異前詞，否認有賭博兌換現金之行為云云，為事後卸責之詞，不足採信。
⒋末查，被告柯坤耀之偵訊筆錄，係於案發其被警逮捕之翌日
，即隨案被警方移送由檢察官偵訊，偵訊當時距被告柯坤耀被查獲之時間，僅有一日，就其案發當天在僑壹電子遊戲場內所親身經歷之把玩超悟空機台分數、兌換金額及相關細節等，述明確，顯屬被告柯坤耀親身之經歷，應記憶猶新而較接近事實，且核與卷附之僑壹電子遊戲場監視器主機翻拍照片所顯示之影像人物等相符（原審卷第80-84頁）；另被告柯坤耀於檢察官偵訊時，並未與被告阮玉愛、陳云榛同庭受訊問，衡情較少權衡利害得失，亦較無事後串謀之疑慮，所為陳述應較接近於真實，被告於偵訊中既無面對被告阮玉愛、陳云榛在場較難自由陳述之人情壓力，依一般經驗法則，其於偵訊中之陳述，實相較事後於審判中已考量利益得失後而翻異之詞為可信；被告柯坤耀於原審及本院審理中矢口否認有本案賭博之犯行，強烈辯解其於警詢及偵查中坦承有賭博之陳述，如何不可採云云，按被告柯坤耀於一、二審審理中既知維護自己之清白及權益，何以在偵訊中，卻反而無端陷自己於不義，而承認有在僑壹電子遊戲場把玩機台賭博、兌換1,400元賭資，為損人不利己之供述？衡諸常情，倘非實情，其為何要無端虛構事實陷自己於受刑事犯罪處罰之訴追？故其上開偵訊之陳述及證述，應有高度之可信性，且與上揭現場蒐證照片、現場監視器翻拍照片及自被告身上扣得之賭資1400元等客觀事證，悉相符合，堪採為本案被告三人有賭博犯行之證據。被告柯坤耀於原審及本院審理中翻異而否認有賭博行為之供述，應係畏罪逃避及迴護被告阮玉愛、陳云榛之詞，要非可採。
⒌被告阮玉愛為僑壹電子遊戲場之負責人，並提供上開場所供
客人把玩電子遊戲機台，被告阮玉愛既為實際經營者，承受店內業績之盈餘虧損，其對於該場所營業模式，顯具有主導性及支配性，若非被告阮玉愛授意或指示店員即被告陳云榛在店內於客人不玩時，可供客人將分數或代幣兌換成現金，以進行賭博之行為，衡情被告陳云榛身為受雇之店員，應不致於擅自將賭客之計分卡與代幣兌換成現金之理？由此足認被告阮玉愛與陳云榛間，就店內從事賭博之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢綜上各節所述，本件事證明確，被告3人上開在公眾得出入場所賭博財物之犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要
件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。查本案上開扣案之電子遊戲機具，係由賭客選定機臺後，以現金向店員兌換代幣把玩後，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，由此觀之，應屬賭博甚明。又本案被告阮玉愛、陳云榛利用僑壹電子遊戲場店內所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與被告柯坤耀對賭財物，核被告阮玉愛、陳云榛、柯坤耀所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。公訴意旨認被告阮玉愛、陳云榛2人上開行為，尚另涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云，惟本案被告阮玉愛、陳云榛2人之行為，並不同時該當上開二罪名之犯罪構成要件（理由詳後述），公訴意旨認此二部分之犯罪，與前揭賭博之有罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，應不另為無罪之諭知（詳後述不另為無罪諭知部分）。被告阮玉愛、陳云榛間，就本案賭博之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至被告柯坤耀與被告阮玉愛、陳云榛間，係彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，係屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，並無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院
81年台非字第233號判例意旨參照），附此敘明。㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；如學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。查本案被告阮玉愛、陳云榛分別自其等經營或參與該遊戲場營業之時間起，至為警查獲時止，各自所為之賭博犯行，係持續、開放經營電子遊戲場，而以電子遊戲機供其等與不特定多數人賭博財物，則其等行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與不特定多數人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將其等行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，均為接續犯，應論以一賭博罪，較為合理。
三、上訴論斷部分：原審認被告阮玉愛、陳云榛、柯坤耀等3人被訴涉犯賭博罪嫌，罪證明確，因而適用刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，詳述如下：
㈠量刑審酌之理由：
爰審酌被告阮玉愛居於僑壹電子遊戲場負責人之主導地位，經營賭博性電玩遊戲場，擺設機臺之數量達76臺，頗具規模，對社會秩序影響程度非輕，被告陳云榛則係受被告阮玉愛之僱用，負責兌換代幣及換現金等工作，其等以具聲光效果之賭博性電動機臺與他人對賭財物之所為，不僅影響社會善良秩序，更易使一般社會大眾沈迷賭博，亦有不該，所為均非可取；被告柯坤耀則在公眾得出入之場所賭博財物，情節雖較電子遊戲業者輕微，然亦有損社會公序良俗，均應予責難；兼衡被告阮玉愛、 陳玉英 始終否認犯行，被告柯坤耀於偵查及原審準備程序曾坦承犯行、嗣後否認犯行之犯後態度，並考量被告阮玉愛、陳云榛均無前科紀錄，被告柯坤耀前於89年間曾有公共危險之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3紙在卷可考（見原審卷第8至10頁），另參酌被告阮玉愛自述智識程度為國中畢業、職業為家庭主婦、經濟狀況普通；被告陳云榛自述智識程度為國中畢業、職業為房務員、經濟狀況普通；被告柯坤耀自述智識程度為高職畢業、經濟狀況尚可等一切情狀，就被告阮玉愛、陳云榛、柯坤耀分別量處罰金28,000元、20,000元、8,000元，並均諭知易服勞役之折算標準。
㈡沒收之理由：
⒈沒收的法律適用說明：
被告阮玉愛、陳云榛及柯坤耀行為後，刑法關於沒收之相關規定，已於104年12月17日修正、104年12月30日公布、並於105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑法總則編第五章之一沒收相關條文（即修正後刑法第38條至第40條之2），以為本案沒收之依據。又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及供參考，改採應就各人所分得之數為沒收（此有最高法院104年度台上字第3241號、第3245號、第3433號判決意旨可參）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。另刑罰法令關於沒收之規定，有採取職權沒收主義與義務沒收主義，前者係指法院得本於職權為斟酌沒收與否之；後者則指法院就此等之物，並無審酌餘地，除已證明滅失者外，均應沒收之，又可分為絕對義務沒收（不問屬於犯人與否）與相對義務沒收（屬於行為人者為限），惟不論何者，法院均應依起訴之全部犯罪事實判斷，不受檢察官主張之拘束。
⒉應否宣告沒收之說明：
⑴扣案如附表一所示當場賭博之器具、兌換籌碼處之財物，均應宣告沒收：
按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文。前揭沒收之規定，係關於賭博器具、賭金所設特別規定，應優先於刑法總則沒收之規定而為適用。又擺設電子遊戲機賭博與一般賭博行為不同，業者擺設機臺營業，即隨時處於供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，既於營業時為警查獲，不論查獲當時各機檯實際上有無賭客把玩賭博，現場查扣營業中之電子遊戲機，均屬當場賭博之器具。查扣案如附表一編號1至39所示之電子遊戲機共76臺（共含IC板78片）、附表一編號40所示之代幣4,000枚，均為被告阮玉愛、陳云榛提供當場賭博之器具，已如前述，不論屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，本於共犯責任共通原則，隨同被告阮玉愛、陳云榛所犯賭博罪，宣告沒收之；再者，扣案如附表一編號1所示「超悟空」電子遊戲機具其中1臺（含IC板1片）、如附表一編號40所示之代幣其中500枚，則屬被告柯坤耀當場賭博之器具，雖非其所有，亦應依前揭規定，隨同被告柯坤耀所犯賭博罪，宣告沒收之。另扣案如附表一編號41所示之現金66,235元，係在僑壹電子遊戲場兌換現金之櫃臺抽屜內查扣，此部分業據被告陳云榛供述明確（見警卷第21頁），且僑壹電子遊戲場除提供電子遊戲機臺供客人把玩以外，並無其他營業項目，可認上開現金均係供賭客兌換現金之用，係在籌碼兌換處所扣得之財物，本於共犯責任共通原則，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，於被告阮玉愛、陳云榛所犯賭博罪名項下宣告沒收之。
⑵扣案如附表二所示之犯罪所得，均應宣告沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，新修正刑法係採相對義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予沒收，是業者擺設賭博性電子遊戲機與賭客對賭，不論賭博結果之輸贏，亦不論其營業成本之多寡，均應以賭客交付開分之現金，作為業者獲取之犯罪所得，賭客部分則各以其洗分取得之現金為據。查扣案如附表二編號2所示之現金1,400元，屬被告柯坤耀所有，業據被告柯坤耀供承在卷（見偵卷第15頁），又扣案如附表二編號1所示之現金500元，為被告柯坤耀持向被告陳云榛兌換代幣之現金，且被告陳云榛係被告阮玉愛雇用之店員，業經本院認定如前，則扣案如附表二編號1所示之現金500元，應屬被告阮玉愛所有，而非屬被告陳云榛所有；另扣案如附表二編號2所示之現金1,400元，則係被告柯坤耀向被告陳玉英兌換代幣及計分卡所取得之現金，均已如前述，參諸前揭說明，應分別隨同被告阮玉愛、柯坤耀所犯賭博罪，宣告沒收之。惟考量金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，復參酌修正後刑法沒收之澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因意旨，爰認被告阮玉愛前述因犯罪取得之現金500元，雖已與其他如附表一編號41所示扣案之現金混同，前揭扣案現金中之500元，仍屬被告阮玉愛取得之本案犯罪所得，附此敘明。
⑶其餘扣案物品（如：續玩卡、相機、開分洗分表、客戶寄分
表、贈點紀錄表、客戶資料簿、請款單、客戶開台紀錄紙條、上班打卡表、放錢盒、監視器主機、電腦主機、機台開分洗分紀錄表等），固據被告阮玉愛自承係其所有（見原審卷第176頁反面），檢察官雖就此部分扣案均聲請宣告沒收，然各該物品之用途尚屬經營遊戲場合法所用，且依卷內事證，亦無從證明該等物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行有何直接關聯性，爰均不予以宣告沒收。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告阮玉愛、陳云榛、柯坤耀等人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告阮玉愛、陳云榛於前揭事實欄所載時、
地所為之賭博犯行，同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。㈡惟按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，
均以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或聚眾賭博，且其意圖營利之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取租金等），方能以該罪論擬；倘行為人係企圖藉由賭博之方式贏取財物者，係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無其他從中抽取金錢圖利之情形，即與刑法第268條意圖營利之要件有間。查本件被告阮玉愛、陳云榛提供上開電子遊戲機，供被告柯坤耀以現金兌換代幣後，自行選定機臺投入顯示一定比例分數把玩，再透過各該機臺內之IC板程式，與被告柯坤耀決定偶然之輸贏等情，業如前述，是被告阮玉愛、陳陳云榛能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，縱依該機臺之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，仍屬企圖藉由賭博之方式贏得財物，被告阮玉愛、陳陳云榛本身既未從中抽佣，賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利之情事，揆諸前揭說明，被告阮玉愛、陳云榛2人之行為，雖該當於賭博罪之犯罪構成要件，然與刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件，尚屬有間，自不得遽以刑法第268條之罪相繩。
㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告阮玉愛、陳云榛有
何公訴意旨所指此部分意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之犯行，應認此部分犯罪之舉證，尚有不足，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭賭博之有罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國107年1月17日
書記官郭蘭蕙附表一：當場賭博之器具及兌換籌碼處之財物┌─┬────────────┬────────────┐│編│物品名稱│數量││號│││├─┼────────────┼────────────┤│1│「超悟空」電子遊戲機│10臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│2│「南國育5」電子遊戲機│2臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│3│「天下帝武」電子遊戲機│2臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│4│「北島 三郎 」電子遊戲機│2臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│5│「 梅松 」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│6│「BigChance」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│7│「甲賀忍法帖」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│8│「Monkeyvs.Crab」電子│1臺（含IC板1塊）│││遊戲機││├─┼────────────┼────────────┤│9│「鬼武者」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│10│「AKB48」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│11│「PumiumBixus」電子遊戲│2臺（各含IC板1塊）│││機││├─┼────────────┼────────────┤│12│「勝鬥士星矢」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│││││├─┼────────────┼────────────┤│13│「北斗的拳」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│14│「MonsterHunter」電子遊│2臺（各含IC板1塊）│││戲機││├─┼────────────┼────────────┤│15│「番長押忍」電子遊戲機│3臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│16│「BEASTSAPP」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│17│「功夫淑女」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│18│「雷葳傳」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│19│「新鬼武者」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│20│「森的 石松 」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│21│「HIDEKISRIJ0」電子遊戲│1臺（含IC板1塊）│││機││├─┼────────────┼────────────┤│22│「麻雀物語」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│23│「黃門」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│24│「CRANKYCRONDORX」電子│1臺（含IC板1塊）│││遊戲機││├─┼────────────┼────────────┤│25│「八代將軍」電子遊戲機│3臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│26│「Navigator」電子遊戲機│4臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│27│「龍五至尊」電子遊戲機│6臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│28│「FLASHSTAR」電子遊戲機│9臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│29│「新 潘金蓮 」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│30│「封神傳」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│31│「水滸傳」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│32│「HUGA」電子遊戲機│3臺（各含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│33│「HEIWA」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│34│「真風林火山」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│35│「鬥魂繼承」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│36│「鐵拳」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│37│「錢行」電子遊戲機│1臺（含IC板1塊）│├─┼────────────┼────────────┤│38│「獵魚高手（6人座）」電│2臺（各含IC板1塊）│││子遊戲機││├─┼────────────┼────────────┤│39│「LUCKYPIGS」電子遊戲機│1臺（含IC板3塊）│├─┼────────────┼────────────┤│40│代幣│4,000枚│├─┼────────────┼────────────┤│41│新臺幣│66,235元│└─┴────────────┴────────────┘
附表二：犯罪所得┌─┬───────┬────┬──────┐│編│犯罪所得│行為人│備註││號││││├─┼───────┼────┼──────┤│1│新臺幣500元│陳云榛│阮玉愛所有│├─┼───────┼────┼──────┤│2│新臺幣1,400元│柯坤耀│柯坤耀所有│└─┴───────┴────┴──────┘