裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第741號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第741號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林啓文選任辯護人劉啟輝律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第180號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第27751號、106年度偵字第2035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林啓文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有並持用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，分別於附表一編號1至2所示時間、地點，以附表一編號1至2所示販毒方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至2所示之 蔡文 雄。
二、因警方人員對林啓文所有並持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並輔以埋伏跟監，發現林啓文與 蔡文雄 間有可疑之通聯內容，乃於105年11月22日下午2時30分許，持原審核發之105年度聲搜字第1768號搜索票，至林啓文位於高雄市○○區○○街○號3樓之住處實施搜索，當場查扣林啓文所有如附表二所示之物，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、證人蔡文雄於警詢之陳述，無證據能力：按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之
2有關傳聞證據例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本案上訴人即被告（下同）林啓文及其辯護人主張證人蔡文雄於警詢中之陳述，無證據能力等語。經查，證人蔡文雄於警詢中之陳述內容，關於其於附表一編號1、2所示時、地，有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，核與其於審判中之陳述相一致，並無前後陳述不符之情形，依前開說明，證人蔡文雄於警詢中之證述，並無傳聞證據例外之情形，應認無證據能力。
二、證人蔡文雄於檢察官偵訊中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人所為之偵查訊問筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中已具結而向檢察官所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案被告林啓文及其辯護人雖爭執並否認證人蔡文雄於偵查中向檢察官所為證述之證據能力。然查，證人蔡文雄於偵查中之證述，經檢察官命具結後而為證述（偵一卷第94-97、98頁），以已偽證罪之刑罰擔保其於偵查中證述之真實性，復查無上開證人有遭檢察官不法取供之情形，本案並無任何證據，足以證明上開證人向檢察官所為之證述，顯有不可信之情況，而上開證人嗣於原審審理中已到庭接受詰問，且賦予被告林啓文對質詰問之機會，依前開說明，證人蔡文雄於偵查中向檢察官所為之證述，應認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決除上開已論述認定有無證據能力之傳聞證據外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第142頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、被告林啓文於檢察官偵訊中之陳述，及於原審羈押庭訊問時之陳述，具有任意性，得為證據：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告及其辯護人雖主張被告長期有施用海洛因、安非他命之習慣，且有相當程度之毒癮，被告於偵訊及羈押庭所為不利於己之供述當下，距被告施用毒品時間均已超過24小時以上，依被告用毒深重之情節，偵訊暨羈押庭訊問當時，被告應有戒斷症狀發生之情狀。在被告毒癮已明顯發作，症狀難耐，意識不清之情況下，仍繼續訊問被告，且自警詢至偵訊，時間甚長，被告已受長時間疲勞訊問，故被告於偵訊及原審羈押庭中之自白，顯不具有任意性，再者，被告會於偵訊及羈押庭訊問時承認犯罪，是因被告有開冷氣維修商號計晝，已向當舖借款新台幣（下同）200萬元，並設定最高限額抵押300萬元，每月要繳息6萬元，若偵訊及羈押庭當日被告遭羈押，損害將難以估算，並危及母親住處將遭拍賣而強制牽出，心急之下才為認罪之陳述，故被告於偵訊及羈押庭之陳述，顯無任意性，不得採為不利被告認定之證據，且偵訊過程之錄影錄音有瑕疵，在第26分28秒以前，僅有錄影但無聲音，無法確認檢察官有無告知刑事訴訟法第95條第1項第1至4款之事項，而違反應全程錄音、錄影之規定，被告於偵查中之陳述，不得證據云云。
㈡惟查，被告於檢察官偵訊之初，檢察官已當庭告知刑事訴訟
法第95條第1項第1至4款之事項，此項權利事項告知之踐行程序，已詳載於105年11月23日偵訊筆錄（偵一卷第107-110頁），雖該期日偵訊過程之錄音、錄影資料，顯示在第26分28秒以前，僅有錄影之影像，而無錄音之聲音，以上已經本院勘驗明確，載明於本院106年11月17日之勘驗筆錄附卷可參（本院卷第126頁），惟檢察官該期日偵訊被告時，確有依法全程錄音、錄影，僅因機器設備故障，導致該次偵訊在第26分28秒以前，僅有影像而無聲音，此事實已經台灣高雄地方法院檢察署查明，而於106年10月6日以雄檢 欽洪
105偵27572字第75788號函覆本院明確（本院卷第109頁）。按該次偵訊之程序，既有依法全程錄音錄影，僅因機器故障，導致有一部分無法顯現聲音，此非人為故意所為，而係機器故障所致，檢察官之偵訊被告並無違反應全程錄音錄影之法定程式甚明。
㈢次查，被告於檢察官偵訊之期間，有辯護人到場陪同偵訊（
偵一卷第109-110頁），及於原審羈押庭訊問時，全程始終亦均有辯護人在場陪同及為其利益陳述意見（原審聲羈卷第6-10頁），倘被告在偵訊中及原審羈押庭訊中，確已毒癮發作，而有症狀難耐，意識不清之情狀，為被告利益而在場陪同之辯護人，必會當場陳述意見，請求停止訊問，以維護被告權益。然觀諸上開二份筆錄之記載，在場之辯護人均無此項主張及請求停止訊問，故被告及其辯護人辯稱檢察官偵訊及原審羈押庭訊問時，被告已毒癮發作、症狀難耐、意識不清，而無法自由陳述云云，洵屬無稽，而難採信。況被告於檢察官偵訊之初始，尚知否認有販毒之行為，且能詳細解釋其如何覺得打電話來要向伊買毒品之人（即蔡文雄）很吵，是伊爸爸的朋友，伊都沒有跟他碰面，蔡文雄有積欠伊錢，蔡文雄在電話中把數字講出來，所以伊沒有賣給他毒品，講到數字這樣會害到伊，所以伊就不理了等語；嗣於辯護人到場後，在律師的陪同偵訊下，就檢察官訊問有無賣毒品乙節，仍坦承有賣500元甲基安非他命予蔡文雄等語（偵一卷第107-110頁）。按被告於偵訊過程中既知爭執否認販毒，且能詳細解釋有通聯、無碰面交易毒品之理由，為自己提出辯解，以維護其權益，嗣於律師到場陪同下，仍肯定承認有販賣毒品，顯見被告於偵訊時之精神狀態、意識能力、判斷能力及陳述能力，均屬正常，且能自由表意，其於偵訊中之陳述具有任意性，應堪認定。
㈣至於，被告於原審羈押庭訊問時，對於法官訊問「在你住處
扣到的毒品，都是你要用來販賣的？」，尚能清楚分辨是否供販賣之用，對法官之訊問問題加予否認後，並主張係供自己施用，以維護自己權益，而非如被告與辯護人所辯被告因心急貸款之事而怕被羈押，故有隨便承認之情事；再者，法官訊問「你是在何時賣毒品給蔡文雄？」，亦可清晰回答「檢察官給我看譯文時我有告訴他，但是我現在講不出來正確時間」等語；另就法官欲探究其自白販毒之真實性，而質以「你為何一開始在警局時，要否認你有賣毒品給蔡文雄？」，被告更能具體明確答稱「在警局時，我會怕，因為警察不讓我請律師」等語（以上見原審聲羈卷第6-10頁），由上開被告非全部照單全收隨便承認對己不利之事實、能自我辯護之反應、回答內容具體明確、陳述意見符合邏輯及不背事理與常情等綜合表現觀之，足認被告於於原審羈押庭訊問時之精神狀態、意識能力、判斷能力及陳述能力，應屬正常，其陳述具有任意性，亦堪認定。被告及其辯護人主張被告因毒癮發作、意識不清、不能自由陳述，且辯稱被告於偵訊及原審羈押庭訊問時，因貸款付息之事及恐母親居住房屋遭拍賣等壓力，害怕被羈押，心急之下，而隨意胡亂承認有販毒予蔡文雄云云，均與前揭論述分析之事證及客觀情狀不符，不足採信。被告之辯護人聲請將被告警詢、偵訊之錄影錄音光碟送請勒戒機關鑑定被告於訊問過程中，有無毒癮發作，產生戒斷症狀，而無法自由陳述之情形云云，依上揭各事證，顯無必要，附此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告林啓文固坦承有於附表一編號1至2所示之時間、
與蔡文雄通電話，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，其辯解及辯護人提出之辯護意旨略以：
⒈105年9月6日『02：18：14』卷內通話譯文中，「B（即
蔡文雄）：喂講一下話好嗎A（即 林啟文 ）：我現在沒在家ㄟB（即蔡文雄）：那要幾點A（即林啟文）：到天亮了B：好」，渠等就買賣甲基安非他命之數量、價金及如何交付毒品等要素，難認已有意思之合致。而蔡文雄於105年9月
6日「02：45：26」再來電表示：「喂，有沒有在附近」其復於「02：47：42」在表示：「喂500賣…500還你啊」，依其語意似待被告作出是否確認，而被告與蔡文雄此次就買賣安非他命之要素，尚未達成合意，況被告亦未表示有同意之意願，足認被告與蔡文雄上述通話僅止於預備階段，尚未達「著手」販賣第二級毒品之階段。
⒉原判決認定105年10月12日19：00：21所指「高雄市○○區○○路○○號」，乃被告高雄市○○區○○街○號住處所在。
然於該時段，被告所顯示基地台位置，非於「高雄市○○區○○街○號」，原判決所認定事實及理由與被告住處所在，顯即矛盾。又原判決所引105年10月12日18：49：49之監聽譯文：「…B(即蔡文雄)：你在家嗎。A：我在家。B(即蔡文雄)：我跟你借500要還你。A：好啦。B(即蔡文雄)：
要拿過來。A：好啦B：好」等語。然雙方所約之地點，並非被告住處，歷來蔡文雄所稱地點均為「被告之住處」，而監聽譯文之中，從無「被告之住所高雄市○○區○○街○號」會面地點之約定，雙方如何於起訴書或原判決所認定之地點見面交易？令人匪夷所思。
⒊原判決理由「…將上開被告與蔡文雄之通訊監察譯文內容，
與上開蔡文雄之證詞相互勾稽相符，且本案扣有一般販賣毒品行為所需之電子磅秤、分裝杓、夾鏈袋等工具，自足為蔡文雄證詞之佐證等語」，惟查，於被告住處查獲扣案之電子磅秤、分裝杓、夾鏈袋也僅能證明被告其有施用，不得遽認係供被告販毒之使用。本案所涉販毒罪嫌係於9月6日、10月12日發生，搜索時間在11月22日，搜索當下方才扣得電子磅秤1台、夾鏈袋2包、分裝杓1支等物品，被告供稱係供為磅秤所購毒品數量與施用分裝之用，確與原審106年度審訴字第425號刑事判決宣告被告施用一、二級毒品罪刑相當，且無相關證據足證該電子磅秤、夾鏈袋、分裝杓早於9月
6日、10月12日當時已取得。檢察官既未另為提出補強證據，如何推定為供本案毒品販賣所用之工具？依「罪證有疑利歸被告」、「無罪推定」原則，當為有利被告之論證。
⒋關於被告偵查中與原審羈押庭審理中自白犯罪，並無任意性
。被告長期有施用海洛因、安非他命之習慣，且有相當程度之毒癮。被告於偵訊及羈押庭所為不利於己之供述當下，距被告施用毒品時間均已超過24小時以上，依被告用毒深重之情節，偵訊暨羈押庭訊問當時，被告應有戒斷症狀發生之情狀。在被告毒癮已明顯發作，症狀難耐，意識不清之情況下繼續訊問被告，且自警訊至偵訊時間長達數小時之久，被告偵訊、羈押庭中自白，是否出於任意性，實有待商榷。況被告會承認販毒之犯罪，是因被告有想開冷氣維修商號計晝，若當日被告遭羈押，損害將難以估算，又危及母親居住房屋，恐被拍賣，始情急不得已而承認販毒。
⒌依蔡文雄於原審中之證述可知，蔡文雄顯然不是就經歷、記
憶回答，而是按照監聽譯文中之內容，而為編纂推理回應。蔡文雄既有其他諸如綽號「順仔」、 阿勝 等毒品來源，甚且向綽號「順仔」以500元即可買得2包安非他命(0.35公克、0.6公克），豈會買貴而以同等500元代價向被告僅買1小包安非他命？蔡文雄於警詢、偵訊、原審指證被告販毒之內容，前後矛盾，不足採信。且蔡文雄證稱與被告通話中表示要還500元，係購毒之暗語，惟其既陳稱 向順仔 、阿勝買毒品不需要暗語，何以向被告買毒品需要暗語？蔡文雄自承向順仔、阿勝買毒品次數多達10次以上，尚能安心不用暗語，而被告長達3個半月電話被監聽，僅出現3次蔡文雄「還款」通話，被告若真有販毒，顯非常態販毒，何來擔心販毒曝光而使用暗語？況蔡文雄確有向被告借貸拖欠未還，如蔡文雄沒錢還款，被告怎會再販毒予蔡文雄，而不要求還款之理？益見證人蔡文雄之證述有向被告購買毒品，不可採信。監聽譯文中蔡文雄言及「500元」部分，的確是蔡文雄向被告借貸之金錢借貸的清償，與毒品買賣無關，此有證人 李承隆 可證明 劉文雄 有向被告借貸之關係。
㈡經查：
⒈被告林啓文有於附表一編號1至2所示之時間，以其所有並
持用之行動電話門號0000000000號與蔡文雄所持用行動電話門號0000000000號通電話乙節，業據被告於原審審理中坦承不諱（偵一卷第109至110頁、原審卷第33頁），核與證人蔡文雄於偵訊、原審審理中證述之情節相符（偵一卷第96頁、原審卷第60頁），並有通訊監察書2份、通聯調閱查詢單
1份、通訊監察譯文2份在卷可稽（警卷第7至10、44、47頁、原審卷第15-1頁），此部分之事實，首堪認定。
⒉次查，蔡文雄以行動電話門號0000000000號分別於105年9
月6日凌晨2時47分42秒、2時48分36秒、2時52分49秒許；105年10月12日晚間6時49分49秒、7時許，與林啓文所持行動電話門號0000000000號聯絡，雙方約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜，蔡文雄均依約前往林啓文位於高雄市○○區○○街○號住處前，林啓文分別當場交付第二級毒品甲基安非他命1包與蔡文雄，蔡文雄各次交付500元予林啓文。所購買之甲基安非他命有施用過，蔡文雄與林啓文除毒品交易外，沒有其他往來，也沒有金錢糾紛等事實，業據證人蔡文雄於偵訊、原審審理中證述明確（偵一卷第96頁、原審卷第60至61頁）；證人蔡文雄嗣於本院審理中仍肯定證稱：「因為之前有時候不夠錢，有時候只剩下300元、400元，被告都會給我（即賣給我毒品），有時候250元也可以（即把毒品賣給我）…（你在監聽譯文裡面說的500是什麼？）就是500元…我跟被告拿（即買毒品）的時候，有時候50
0元，有時候跟他說不夠錢，他都會給我（即賣毒品給我）…（跟被告說還你500是〔買毒品〕暗語？）對…跟被告拿（即買毒品），他（把毒品）拿來（給我），我就走了。」等語明確（本院卷第142-144頁）。
⒊證人蔡文雄上揭於偵訊、原審及本院審理中證述有於附表一
編號1、2所示時、地、金額，向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙節，有被告與蔡文雄為聯絡交易毒品，而分別於
105年9月6日凌晨2時47分42秒、2時48分36秒、2時52分49秒許；105年10月12日晚間6時49分49秒、7時許等通訊監察譯文附卷可佐（見偵一卷第44-47頁）。觀諸被告於
105年9月6日凌晨2時47分42秒、2時48分36秒、2時52分49秒許與蔡文雄之通訊監察譯文內容：「（被告）喂。（蔡文雄）喂500賣…500還你啊。」、「（蔡文雄）500要還你啊。（被告）好啊。（蔡文雄）我馬上過去喔。（被告）好。」、「（蔡文雄）我在你家樓下。（被告）快下去了。（蔡文雄）快一點。」；及被告於105年10月12日晚間6時49分49秒、7時許與蔡文雄之通訊監察譯文內容：「（蔡文雄）喂你在家嗎。（被告）我在家。（蔡文雄）我跟你借
500要還你。（被告）好啦。（蔡文雄）要拿過來。（被告）好啦。（蔡文雄）好。」、「（蔡文雄）喂我在樓下ㄟ。（被告）我下去。」；有關兩人通話中所使用「500賣」、「500還你」、「500要還你」、「我跟你借500要還你」等語詞，係買賣交易毒品之暗語、代號乙節，亦據證人蔡文雄於原審審理中證述：通訊監察譯文中所載「借500要還你」，是指要買500元毒品等語明確（原審卷第60頁反面至61頁）；復於本院審理中肯定證稱：「（你在監聽譯文裡面說的500是什麼？）就是500元…我跟被告拿（即買毒品）的時候，有時候500元…（跟被告說還你500是〔買毒品〕暗語？）對…未曾因打電動遊戲機或其他原因向被告借過小額借貸。」等語（本院卷第142-144頁）。被告雖主張證人蔡文雄有向其借貸金錢，上開通話內容，蔡文雄所稱借500要還你，係蔡文雄要還向其所借之500元，並舉證人李承隆為證，惟證人李承隆於本院審理中係證稱：我有聽被告說過，有拿錢借人，有聽過蔡文雄有跟被告借過錢，但不知道借多少錢，有沒有還也不知道，被告拿錢借給過蠻多個人，被告平常多少都有在借人錢等語（本院卷第172-173頁），證人李承隆所稱知道蔡文雄有向被告借錢乙節，既係聽聞自被告之轉述告知，並非其親身目睹或體驗之事實，且其亦不知道蔡文雄向被告借多少錢、已否還錢等事實，是其證詞，顯不得採為認定蔡文雄有向被告借500元之證據，更無從逕資引為被告所辯伊與蔡文雄之通話內容，其中「借500要還你」乙詞，係蔡文雄要返還向伊借之500元等語之有利認定。
⒋上揭被告與蔡文雄間電話通話內容，所使用「500賣」、「
500還你」、「500要還你」、「我跟你借500要還你」等語詞，核與一般毒品買賣交易之電話聯絡，為免被查緝或防免自行曝露販毒訊息，都會使用之暗語或代號，以進行毒品交易之聯絡、約定買賣條件、價金數量及見面之交易地點等情，大致相符，再參酌被告於檢察官偵訊中坦承：105年9月6日蔡文雄應該有向我買500元安非他命；105年10月12日晚上蔡文雄有跟我買500元安非他命，我當面將500元安非他命交給他，他交給我500元；在我家樓下交易甲基安非他命；通訊譯文提到「好」，我們應該有碰面交易毒品等語（偵一卷第109至110頁），復於原審羈押庭訊問時供承：
我承認有賣毒品給蔡文雄，檢察官給我看譯文時我有告訴他，但是我現在講不出來正確時間等語（原審聲羈卷第6-10頁），被告上開二度所為有販賣甲基安非他命予證人蔡文雄之自白，與證人蔡文雄所為被告有附表編號1、2之販賣第二級毒品犯行之證述，若合符節，且有上揭通訊監察譯文可佐，此外，復經警在被告家中搜獲可供販賣毒品秤重、分裝使用之電子磅秤、分裝杓、夾鏈袋等物（詳如附表二編號4、
5、6所示）及被告所有用以供販毒聯絡使用之搭配門號0000000000行動電話1支（詳如附表二編號7所示）等扣案可資佐證，足認被告上開所為有附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命予蔡文雄犯行之具任意性自白，與事實相符，應堪採信。被告嗣於原審及本院審理中改詞辯稱未販賣毒品予蔡文雄云云，洵屬卸責之詞，不足採信。
⒌政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既
深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與購毒者蔡文雄並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命，並收取價金。準此，被告顯有因販售甲基安非他命而獲取利潤，則其為附表一編號1至2所示販賣第二級毒品犯行時，主觀上有藉此營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪部分：㈠查甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條
第2項第2款定有明文，核被告就附表一編號1至2所示販賣第二級毒品甲基安非他命共2次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡本案原審已依職權函詢高雄市政府警察局三民第二分局，關
於有無因被告供出毒品上游來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，經該分局函覆稱：因林啓文所供述上手之行動電話門號與筆錄中所稱 黃文俊 男子全不符，因此未查獲其他正犯或共犯等語，此有高雄市政府警察局三民第二分局106年3月20日高市警三二分偵字第10671416600號函在卷可參（原審卷第15頁），本件被告並無供出毒品來源，使警方因而破獲其他正犯或共犯之事實，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，附此敘明。
三、上訴論斷部分：原審就附表一編號1、2部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並就量刑之審酌及沒收之理由，分別詳述如下：
㈠量刑之審酌：
爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命有害人體健康，為牟取不法利益，竟販賣甲基安非他命予購毒者蔡文雄，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該。另考量被告先於檢察官偵查中坦承附表一編號1至2所示犯行，更於檢察官向法院聲請羈押法官訊問時，承認聲請羈押之犯罪事實，卻於本院準備程序中陳述，係因想爭取交保才坦承犯罪，被告此種犯後態度，毫無悔改之意，實不值鼓勵，亦不宜輕縱。再審酌被告販賣第二級毒品之數量、所得均尚非鉅額，販賣情節尚非重大，及兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命有2次，其對象為1人，暨被告高中畢業之智識程度，從事冷氣維修工作，在夏天每月收入約新臺幣4萬元之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2主文欄所示之刑，並諭知應執行刑有期徒刑10年，以資懲儆。
㈡沒收之理由：
⒈扣案如附表二編號1至3、8至9所示之物，為被告所有，
供施用海洛因、甲基安非他命所用及所剩餘者，業據被告於原審審理中陳明在卷，而被告施用第一級、第二級毒品犯行，亦經原審以另案即106年度審訴字第425號判決有罪，並於該案將上開扣押物宣告沒收在案，此有該案判決書附卷可參。上開扣案如附表二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命12包，鑑於扣得上開毒品之時間，距離本案被告最後一次販賣甲基安非他命犯行之時間（即附表一編號2部分），已
1月又10日，且復查無證據，足以證明上開扣案之甲基安非他命與被告所為如附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行，有何相關，自無從在本案宣告沒收，先予敘明。
⒉扣案如附表二編號4所示電子磅秤1個、編號6所示分裝杓
1支、編號5所示空夾鏈袋2包，均為被告所有，業據被告於原審供承在卷，參酌上開各物品之性質、為販賣毒品分裝與秤重所需之工具，及被告於警詢時供稱電子磅秤是買毒品秤重用、夾鏈袋2包是外出攜帶方便、分裝杓使用毒品用等各情（警卷第19頁），堪認扣案如附表二編號4、6所示之物，應係供被告分裝本件販賣甲基安非他命犯行所使用之物，即供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，在各該罪項下，均予宣告沒收；另編號5所示之夾鏈袋2包，則應係供被告預備分裝甲基安非他命以供販賣使用之物，核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定，在各該罪項下，均予宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號7所示搭配門號0000000000號（含SIM卡
）使用之行動電話1具，為被告所有，並分別用以如附表一編號1至2所示販賣第二級毒品之聯絡工具所用之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪項下，予以宣告沒收。
⒋又被告所為附表一編號1、2販賣第二級毒品之犯行，所收
受如附表一編號1至2所載之價金，均係其販賣第二級毒品犯行所得之財物，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪項下宣告沒收，因未扣案，爰依同條第3項規定，同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌扣案如附表二編號10所示之物，查無證據足以證明係供被告遂行本案犯行使用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
經核原判決就被告所犯如附表一編號1、2所示之罪，認事用法，核無不合，量刑及定刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林啓文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有門號0000000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，於如附表三編號1所示之時、地，以附表三編號1所示金額販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡文雄，藉此牟利，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，況施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
三、公訴人認被告涉犯有附表三編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡文雄之罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊之陳述、證人蔡文雄於警詢、偵查中之證述、通訊監察譯文、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片等，為其主要論據。訊據被告固坦承有於附表三編號1所示時間與蔡文雄通話，惟堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：
㈠買賣交易無非以交易之品項、數量、價格、時間及地點等5
大要素，蔡文雄於原審具結證稱：「（問：毒品交易除了與被告拿取之外，還有與何人拿？）有。」，上揭譯文起自於蔡文雄先已與人有8、9點之約，似曾替該名通話對象收、交毒品，未有賺取差價，當日卻遭爽約。縱認與被告電話中曾提及「400元」，然品項、數量、時間、地點等要素，均付諸闕如，何足推定毒品交易已有合意？㈡再者，蔡文雄於原審具結證稱：「（審判長問：你固定打被
告的這支電話號碼？）對，被告沒有其他電話。」、「（審判長問：如何知道要與被告購買安非他命？）沒有人介紹，被告主動打電話給我，我跟他問的。」、「（審判長問：被告從事何職是否知道？）我不了解。」，況當晚雖先約妥晚上11點再連絡，之後蔡文雄也傳了一則簡訊：「幫忙一下回電」。但接續並無通聯紀錄與譯文。蔡文雄竟於警訊中信誓旦旦誣稱：在經武路與光復路口向被告購買400元毒品，卻又無法提出如何與被告約妥該400元毒品之交易時間、地點，蔡文雄之指證確無可信。
㈢105年9月2日前，蔡文雄與被告顯非熟稔，且未曾向被告
購毒之相關資料，蔡文雄與被告如何取得「還你400元」即為向被告購毒之暗語共識？已屬有疑。甚且，後續相關買賣交易項目、數量、時間、地點如何約妥？檢察官自應依法舉證補強。通訊中所為言語，或當戲謔（當晚蔡文雄受其友人耍弄即為實例）。退萬步言，監聽譯文內容所及充其量也僅在陰謀或預備交易階段，原審依無罪推定，諭知被告無罪，至稱允當。
㈣依105年9月2日通訊監察譯文內容，被告與蔡文雄一直到
晚間9時47分這通電話，被告說他不在家，但基地台位置是在合作街9號5樓，顯見被告實際在自己家中，而於同日晚間11時許，蔡文雄傳送簡訊請被告「幫忙一下回電」，之後再也沒有任何通聯往來，故當日雙方有無見面已屬有疑，更遑論兩人有實際之毒品買賣交易等語。
四、經查：㈠關於蔡文雄之歷次證詞：
⒈證人蔡文雄於偵訊中具結證述：通訊監察譯文編號12，105
年9月2日21時47分36秒，0000000000與0000000000的通話，是我與綽號 阿弟仔 的對話，我要跟他購買安非他命，我們在阿弟○○○區○○街的家外面碰面，這次我跟他買400元安非他命，阿弟仔本人出來跟我交易的，他有把安非他命交給我，我把錢交給他，我單獨向他購買，不是合資等語（偵一卷第96頁）。
⒉嗣於原審審理中具結證述：105年9月2日監聽譯文是我與
被告的通聯對話，這一天要相約交易毒品，問價錢，這一天是否有與被告見面我忘記了等語（原審卷第60頁）。
⒊又於同次審理中證述：有些東西不記得，以之前筆錄為準，我之前筆錄沒有亂講話等語（原審卷第61頁反面）。
⒋另於同次審理中又證述：我要向被告買毒品，但被告不在家
，約好看幾點打電話，我就說先把錢留著，他說好，之後沒有成交等語（原審卷第61頁反面），再於同次審理中證述：
105年9月2日該次到底有無成交，我忘記了，被告有時候有貨，有時候沒貨等語（原審卷第62頁）。
⒌觀諸上開蔡文雄於偵訊、原審審理中之歷次證詞，反覆不一
、前後矛盾，已難憑採；況其於原審審理中對於105年9月
2日該次是否有與被告完成甲基安非他命之買賣交易乙節，亦已證稱「不記得」等語，其證述既有前揭反覆不一之瑕疵，且購毒者蔡文雄如有供出毒品來源，對其自身非無利益，自須有其他證據足以補強證人蔡文雄證述之內容，以核是否與事實相符，始得採為認定被告有附表三編號1所示販賣第二級毒品犯行之證據。
㈡查105年9月2日晚間9時47分許，被告與蔡文雄之通訊監
察譯文內容：「（被告）喂。（蔡文雄）喂，看你娘，那個真的沒意思，…（被告）沒關係啦。（蔡文雄）我對你不好意思啦，不然400元先跟你拿一下。（被告）我現在不在家。（蔡文雄）不是啦400還你。（被告）我現在不在家。（蔡文雄）你不在家。（被告）我在外面。（蔡文雄）那怎麼辦。（被告）我回去再打給你。（蔡文雄）大概幾點。（被告）大概11點。（蔡文雄）11點我等你電話。（被告）好啊。（蔡文雄）一定有喔（被告）是阿。（蔡文雄）那我就留著。（被告）好。」，查此次通話時，被告手機之基地台位置係在高雄市○○區○○街○號5樓樓頂，距離被告高雄市○○區○○街○號住處甚近，在此通通話後直至晚間11點，被告並無打電話給蔡文雄之通訊監察紀錄，嗣後蔡文雄於同日晚間11時21分許傳簡訊予被告「幫忙一下回電」，然依卷內通訊監察譯文，可知被告當晚於接獲簡訊後，並無回應蔡文雄之電話或簡訊，而被告與蔡文雄通話時，其人應在住處或附近，卻仍向蔡文雄稱人在外面，要等至回家後，於晚間11點再聯絡，故就被告本次是否僅係敷衍蔡文雄、被告與蔡文雄當晚有無見面交易甲基安非他命等節，顯均有疑問。故上開通訊監察譯文內容，尚無從以之作為證人蔡文雄曾證述被告有於附表三編號1之時、地，販賣甲基安非他命與蔡文雄之補強證據。被告既否認附表三編號1所示犯行，而證人蔡文雄上開有瑕疵且單一無補強證據之證述，及無法證明被告與蔡文雄間已有買賣第二級毒品甲基安非他命之意思合致及二人已實際見面進行毒品交易之上開通訊監察譯文，上揭各項證據，既均未達無合理懷疑之程度，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，自應為有利被告之認定。
㈢依上開通訊監察譯文內容，證人蔡文雄雖有向被告表示「40
0元先跟你拿一下」、「還你400元」等意思，惟被告係回稱「我現在不在家、我回去再打給你」等語，已難認兩人就交易毒品有意思表示合致之情形，此觀蔡文雄一聽被告大約晚上11點回到家，即表示「11點我等你電話」，被告回稱「好」等語，益徵被告與蔡文雄間就買賣400元毒品之交易，尚未意思表示合致，否則，該毒品之買賣如已意思表示合致，則兩人逕約定11點在被告家樓下見面，或約定其他特定地點見面，進行毒品一手交錢、一手交貨之實際交易即可，焉須11點後再等被告之電話。況被告於晚上11點過後，均未打電話給蔡文雄，致蔡文雄於11時21分許，再傳簡訊予被告請求「幫忙一下回電」，而被告並未再回應蔡文雄之電話或簡訊，已如前述，本件洵難徒憑上開通訊監察譯文所示，蔡文雄有向被告為「400元先跟你拿一下」、「還你400元」之意思表示，及被告答應11點回家後會回電話給蔡文雄，即逕予推論其二人已就如附表三編號1所示之販賣毒品行為，已意思表示合致。檢察官上訴意旨，以附表三編號1所示被告販賣毒品予蔡文雄之交易，意思表示已合致，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，但因不明原因而未完成交易，認已屬著手販賣但未遂之程度，認被告此部分之行為，已構成販賣第二級毒品未遂罪云云，依上開說明，洵非的論，而不可採。
五、綜上所述，本案檢察官所舉前開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有如附表三編號1所指毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行，易言之，公訴意旨所指出證明之方法，尚無從說服法院以形成被告此部分有罪之心證，基於罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。本件就被告被訴有附表三編號
1所示販賣第二級毒品之犯罪嫌疑，尚屬不能證明，揆諸首揭說明及無罪推定之原則，自應為被告此部分無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告有犯此部分之販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知被告此部分無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官胡詩英提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決無罪部分，檢察官須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國107年1月17日
書記官郭蘭蕙附表一┌──┬───┬────┬────┬────────┬────────┐│編號│購毒者│時間│地點│交易方式│原審主文│├──┼───┼────┼────┼────────┼────────┤│1│蔡文雄│105年9│高雄市鳳│蔡文雄於105年9│林啓文販賣第二級││││月6日凌│山區合作│月6日凌晨2時47│毒品，處有期徒刑││││晨2時53│街4號前│分許起，陸續以其│捌年陸月，扣案如││││分許││持用之門號097920│附表二編號4至7││││││7080號行動電話，│所示之物均沒收。││││││與林啓文持用之門│未扣案之販賣毒品││││││號0000000000號行│所得新臺幣伍佰元││││││動電話聯繫交易毒│沒收之，於全部或││││││品事宜後，蔡文雄│一部不能沒收或不││││││於左列時間前往左│宜執行沒收時，追││││││列地點，林啓文交│徵其價額。││││││付甲基安非他命1│││││││包與蔡文雄，蔡文│││││││雄交付500元與林│││││││啓文。││├──┼───┼────┼────┼────────┼────────┤│2│蔡文雄│105年10│高雄市鳳│蔡文雄於105年10│林啓文販賣第二級││││月12日晚│山區合作│月12日晚間6時49│毒品，處有期徒刑││││間7時許│街4號前│分許起，陸續以其│捌年陸月，扣案如││││││持用之門號097920│附表二編號4至7││││││7080號行動電話，│所示之物均沒收。││││││與林啓文持用之門│未扣案之販賣毒品││││││號0000000000號行│所得新臺幣伍佰元││││││動電話聯繫交易毒│沒收之，於全部或││││││品事宜後，蔡文雄│一部不能沒收或不││││││於左列時間前往左│宜執行沒收時，追││││││列地點，林啓文交│徵其價額。││││││付甲基安非他命1│││││││包與蔡文雄，蔡文│││││││雄交付500元與林│││││││啓文。││└──┴───┴────┴────┴────────┴────────┘附表二┌──┬──────────────┬────────────┐│編號│扣案物品物品名稱、數量│備註│├──┼──────────────┼────────────┤│1│海洛因2包（驗後淨重：0.50公│業經原審106年度審訴字第│││克、2.49公克）│425號判決宣告沒收│├──┼──────────────┼────────────┤│2│甲基安非他命12包（驗後淨重：│同上│││3.122公克、4.868公克、3.51││││2公克、0.919公克、0.719公││││克、0.84公克、0.325公克、0.3││││11公克、0.308公克、0.353公││││克、0.355公克、0.329公克）││├──┼──────────────┼────────────┤│3│殘渣袋4個│同上│├──┼──────────────┼────────────┤│4│電子磅秤1台│依毒品危害防制條例第19條││││第1項之規定沒收。│├──┼──────────────┼────────────┤│5│夾鏈袋2包│依刑法第38條第2項前段規││││定，宣告沒收。│├──┼──────────────┼────────────┤│6│分裝杓1支│依毒品危害防制條例第19條││││第1項之規定沒收。│├──┼──────────────┼────────────┤│7│搭配門號0000000000行動電話1│依毒品危害防制條例第19條│││支（I-Phone7，IMEI：00000000│第1項之規定沒收。│││0000000）││├──┼──────────────┼────────────┤│8│吸食器2組│業經原審106年度審訴字第││││425號判決宣告沒收│├──┼──────────────┼────────────┤│9│注射針筒6支│同上│├──┼──────────────┼────────────┤│10│車牌號碼000-000機車1輛│無證據證明與本案有關。│└──┴──────────────┴────────────┘附表三┌──┬───┬────┬─────┬────────────┐│編號│購毒者│時間│地點│交易方式│├──┼───┼────┼─────┼────────────┤│1│蔡文雄│105年9│高雄市鳳山│蔡文雄於105年9月2日晚││││月2○○○區○○路與│間9時47分許，以其持用之││││間11時至│光復路口│門號0000000000號行動電話││││12時許││，與林啓文持用之門號0978││││││777895號行動電話聯繫交易││││││毒品事宜後，林啓文於左列││││││時間前往左列地點，交付甲││││││基安非他命1包與蔡文雄，││││││蔡文雄交付400元與林啓文││││││。│└──┴───┴────┴─────┴────────────┘