裁判字號：最高法院95年台上字第6923號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六九二三號上訴人甲○○選任辯護人 侯永福 律師
戴森雄 律師上訴人乙○○選任辯護人 林樹根 律師上訴人丙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第三五六號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十四年度偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷發回（甲○○、乙○○）部分本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益各罪刑，固非無見。
惟查：㈠本件原判決認定甲○○係台灣省自來水公司南區工程處（下稱南區工程處）第三課工程員，負責台灣省澎湖縣望安鄉海水淡化廠機電、管線工程之監造、協助驗收；上訴人乙○○係南區工程處第一工務所工程師，為上開淡化廠土建工程之監造、協助驗收，其等二人明知上開工程由麗正科技國際股份有限公司（下稱麗正公司）以統包方式（即得標廠商負責設計及建造）承作，明知麗正公司副總經理即該工地負責人丙○○所製作之竣工圖與實際施工情況不符，竟基於圖利之單一犯意，甲○○明知該工程海水取水設備、取水管線及滷水排放管線未依施工設計圖所定，先挖掘一定深度、寬度之管溝後，再回填並放置壓塊；海水抽水井（又稱為取水站）之頂部距離地面應為○．五公尺，惟麗正公司偷工減料，就取水管線舖設於海床，管線亦未為回填之工作。就取水頭，僅約水面底下一公尺處設置。乙○○又明知海水取水站四週所鋪設之PC地坪早於民國九十年七、八月左右為海浪捲走，麗正公司未重新施作，仍於丙○○所製作之竣工圖簽名表示竣工圖確實無誤，由丙○○持向自來水公司請求初驗、驗收、領款，因而圖利麗正公司不法節省工程費新台幣（下同）七十一萬五千元，認犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪刑等情。按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪係規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，則上訴人等之行為，是否符合明知違背法令之構成要件，原審未詳加審酌，自有未合。㈡原判決認定上開淡化廠工程之取水頭設置依施工設計圖所示，其頂部在無漲退潮的情況下，應在水面底下四．三公尺處，麗正公司僅約水面底下一公尺處設置，甲○○仍於竣工圖上簽名表示竣工圖確實施工無誤而圖利麗正公司，係以取水頭之結構物固屬土建部分，但依設計圖所示，取水頭須與海水取水管線之位置相連接，始能達成取水效能，兩者之安置為密不可分，自屬機電課甲○○監督之業務等語（見原判決第三、十六頁）。但甲○○辯稱：取水頭整體結構物係土建部分，由乙○○監造，與機電業務無關。而依卷附澎湖縣望安鄉海水淡化廠工程設備規範及送審圖說中有關「土建設備工程」部分㈦、海水取水設備載明：⒈取水位置詳第一章二㈡；⒉取水頭須於海中退潮時水深至少三公尺以上處建造，取水頭之進水口須高於海床及取水管覆蓋物一公尺以上等語（見法務部調查局卷㈠第一八二頁）。依上開工程設備規範以觀，取水頭似屬於土建設備工程之一環；且法務部調查局澎湖縣調查站於九十三年五月二十一日會同台灣省自來水公司總管理處、台灣省自來水公司澎湖營運所、南區工程處會勘海水取水設備「取水頭」等項時，係由乙○○會勘，甲○○並未參與（見同上卷第一０四頁）。則取水頭之結構物究為何人監督業務，事實尚有未明，自待查明釐清。㈢原判決認定乙○○明知依施工設計圖，海水取水站四週應鋪設厚十公分面積一四一kg/c㎡之PC地坪早於九十年七、八月間為海浪捲走，麗正公司為減少施工成本，並未重新施作，乙○○卻於九十一年四月十日在該竣工圖上簽名表示竣工，而不法圖利麗正公司工程費及材料費約一萬元等語。但乙○○辯稱：其於監工時，承包商確實有舖設PC地坪，驗收日因確知之前確有PC地坪之鋪設，故疏未再回到現場查看，其不知PC地坪已遭海浪捲走，主觀上無不法圖利他人之犯意等語（見原審卷第七九頁）；如上開辯解屬實，則乙○○如何有故違法令而不法圖利他人之犯意，自當詳加調查審認，並說明憑以認定之理由，原審未加調查說明，自有未洽。㈣我國刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官對於被告之犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。同法第一百六十三條第二項又規定：法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，法院應依職權調查證據。是檢察官之於犯罪事實雖負舉證責任，但法院為發現真實，終究無法完全豁免其在必要時補充介入調查證據之職責。因之被告如於審理中有關於證據能力之抗辯，自當由檢察官舉證，或由法院本於職權加以調查以資證明，此觀刑事訴訟法第第一百五十六條第三項之規定自明。又被告對於證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訴訟權，為發現真實，於偵查中或於審判中，應予被告以對質詰問之機會，否則無異剝奪被告在訴訟上之防禦權，其所踐行之訴訟程序難謂為適法。本件原審敍明證人 柯福田 、曾合意、 鄭武雄 於檢察官偵查中之陳述，依同法第一百五十九條之一第二項明定：除顯有不可信之情況者外，得為證據，係以檢察官偵查犯罪，大多能遵守法律規定，不致違法取供；且於訊問證人及鑑定人時須命具結，檢察官偵查中訊問相關人證，具有極高之可信性，是被告以外之人，於偵查中所為之供述，除爭執該項陳述之證據能力者，已釋明「顯有不可信之情況」者外，不宜以該證人未能於審判中接受反對詰問，而否認其證據能力等語；但未敘明上開論述之依據，遽認上開證人於偵查中所為之供述為有證據能力，自同有理由不備之違誤。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決對於上訴人等不另為無罪諭知之部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分，具有刑法修正前裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回。又刑法第十條第二項之公務員定義，經總統於九十四年二月二日公布修正，並自九十五年七月一日施行，新修正條文已大幅限縮其適用之範圍，案經發回，於審理時應併注意及之，附此敘明。
二、關於駁回上訴（丙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人丙○○因業務上文書登載不實罪案件，原審係依刑法第二百十六條、第二百十五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年十二月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十九日
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