裁判字號：臺灣新竹地方法院112年訴字第467號刑事判決
裁判日期：民國112年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決112年度訴字第467號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告廖偉迪選任辯護人李浩霆律師
劉政杰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第861號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年拾月。
扣案如附表編號1至53、56至58所示物品均沒收。
事實
一、甲○○與 余宗翰 、 王致學 (上2人均經有罪判決確定)，均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty1one）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得製造，竟共同基於製造含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之香菸（俗稱彩虹菸）之犯意聯絡，於民國109年11月9日，由甲○○向不知情之 林炳中 承租新竹縣○○鎮○○○段000○0地號房地，作為製造含有上開第三級毒品之彩虹菸場所，復於同年12月間起，由王致學先將菸草、香草粉（精）、代糖同置入果汁機混合，再與第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮細粉攪拌成彩虹菸草，並由甲○○以烘乾機調整濕度、溫度烘乾，再由王致學、甲○○、余宗翰輪流以捲菸器捲入空菸管成為彩虹菸，復以包裝袋封口。嗣於110年3月26日3時許，經警取得上址房屋管理人林炳中同意後進行搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局新埔分局報告偵查後起訴。理由
壹、程序方面本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第60至61頁、第78至103頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至於本院以下所引用其他非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、羈押、本院訊問、準備程
序及審理中均坦承不諱(偵緝卷第20至23頁、聲羈卷第39至43頁、本院卷第25至27頁、第59至62頁、第77至103頁)，核與共同被告余宗翰(偵4185號影卷1第13至19頁、第102至108頁)、王致學(偵4185號影卷1第28至31頁、第95至101頁、第183至184頁)於警詢、偵查中供承之情節相符，且經證人林炳中證述明確(他卷第9至13頁、聲拘卷第20至22頁、偵4185號影卷1第38至41頁)，並有下列書證在卷可稽，及如附表各編號所示扣案物為證，應堪認定。
1、房屋租賃暨使用契約、走入田園世界鄉居服務使用合約、土地所有權狀（偵4185號影卷1第42至46頁）。
2、同意搜索證明書、新竹縣政府警察局新埔分局110年3月26日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵4185號影卷1第54至65頁)。
3、扣案物及搜索現場照片（偵4185號影卷1第66至80頁、第126至148頁、偵5354號影卷第69至71頁)。
4、內政部警政署刑事警察局110年4月13日刑紋字第0000000028號鑑定書(偵4185號影卷1第172至173頁)。
5、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物送驗清單(偵4185號影卷1第174至175頁)。
6、新竹縣政府警察局110年3月26日刑案現場勘察報告(偵4185號影卷2第3至52頁)。
7、新竹縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、證人林炳中提出與被告甲○○之LINE對話紀錄截圖(偵4185號影卷1第49至53頁)。
8、證人林炳中110年3月21日帶同警方搜索現場照片(聲拘卷第35至39頁)。
9、偵查 佐謝育庭 出具之本案製作彩虹菸流程圖(偵4185號影卷1第93頁)。
㈡又扣案物中附表編號1至6、47、49、52，經送台灣尖端先進
生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定，結果含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty1one）等第三級毒品成分乙節，亦有該公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可查（詳如附表編號1至6、47、49、52備註欄所示）。㈢是被告之任意性自白，確與事實相符，均堪予採信，自均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予
以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院109年度台上字第1029號判決參照）。查被告坦承與共同被告余宗翰、王致學將含有第三級毒品成分之粉末進行如上開犯罪事實所示一連串加工行為，最終目的製作成「彩虹菸」產品，依前開說明，自該當製造第三級毒品行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。其持有第三級毒品逾純質淨重5公克以上之低度行為，為其製造第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡接續犯：被告於109年12月間某日起至110年3月26日3時許為
警查獲止，所為製造第三級毒品犯行，應係基於單一犯意而在同一地點接續進行，時間差距上難強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，評價為接續犯，應僅成立一罪。
㈢共同正犯：被告與共同被告余宗翰、王致學就製造第三級毒
品犯行之間，具有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：被告於偵查及歷次審判中均自白製造第三級
毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤無刑法第59條酌減其刑之適用：被告辯護人主張被告為家中
經濟支柱，一時迷失於金錢之誘惑鋌而走險，本案尚無任何犯罪所得，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，實有情輕法重之情等語，請求依刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，經全盤考量案發時之所有主、客觀情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告自述案發時平均月收入為新臺幣3至4萬元，有能力憑正當工作賺取所需，卻貪圖暴利，與共同被告余宗翰、王致學從新聞得知製造「彩虹菸」者遭查緝後，已然知悉「彩虹菸」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，具有濫用性、成癮性，危害國民身心健康至鉅，染毒更能令人捨身敗家，終其一生將可能為毒所困，易滋生相關犯罪問題，仍為輕鬆獲取高額利潤，自願冒著被重典追訴的風險，從事製造毒品行為，對不特定人潛在極大的毒害危險，依其客觀犯行及主觀之惡性加以考量，並無有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，仍嫌過重之情形，是被告所為本案犯行無刑法第59條減刑之適用。
㈥科刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，見新聞
媒體報導製造「彩虹菸」者遭查緝，竟不思警惕遠離毒品，反為暴利鋌而走險從事製造毒品行為，對己及他人已有相當危害性，所為實值非難，參以被告坦承犯行，惟於警方至現場搜索時，不顧警方攔查，駕車逃逸後逃匿逾2年之犯後態度，兼衡被告與共同被告余宗翰、王致學等3人各自所為分工尚有不同之處，於本院審理時自 陳國中 肄業之智識程度，家庭成員及婚姻狀況，育有1名未成年子女，案發時於工地擔任臨時工暨月收入等家庭經濟狀況，及被告雖供述製造之成品僅10幾支，均為自用，惟查共同被告余宗翰、王致學於偵查中坦認迄至被查獲為止，已製造出彩虹菸成品約200至300枝之數量，並非全部要供己施用，且設若製造彩虹菸產品僅單純供己施用，又何需再準備將成品裝入包裝袋封口並貼上精美公雞圖貼紙（附表編號8、9、25所示扣案物參照），待己要施用再多此一舉撕掉貼紙並拆封，故本院認定除如附表編號52所示彩虹菸31枝扣案外，其餘數百枝彩虹菸流向不明，足認被告犯罪所生危險並非輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠附表編號7至46、48、50、51、53、56至57所示物品，均為被
告與共同被告余宗翰、王致學出資共有且為製毒器材及原料、附表編號58所示手機為被告所有，並與本案製造第三級毒品有關，分別經被告於偵查時、本院訊問時供述明確（偵緝卷第20至21頁、本院卷第26頁），足認均為本案製造第三級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告宣告沒收。至鑑驗用罄部分已滅失，及附表編號54、55所示手機，均已於另案沒收，故不另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1至6、47、49、52所示物品經鑑驗均含有第
三級毒品成分，有備註欄所示鑑定分析報告為憑，為第三級毒品，屬於不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑驗用罄部分已滅失，不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。中華民國112年9月21日
刑事第五庭審判長法官魏瑞紅
法官李宇璿法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國112年9月21日
書記官林欣緣附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。附表：
編號扣押物品數量備註1新興毒品米白色粉末1包（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）毛重68.6公克（驗餘淨重58.828公克）純質淨重46.938公克台灣灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月12日實驗室分析編號DAA5415號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第55頁，委驗單位證物編號：埔000000-0）2新興毒品灰白色結塊粉末1包（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮）毛重610.6公克（驗餘淨重604.860公克）純質淨重383.766公克台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月18日實驗室分析編號DAA5416號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第56頁，委驗單位證物編號：埔000000-0）3新興毒品白色結晶粉末1包（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮）毛重19公克（驗餘淨重11.019公克）純質淨重7.282公克台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月18日實驗室分析編號DAA5417號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第57頁，委驗單位證物編號：埔000000-0）4新興毒品米黃色粉末1包（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮）毛重617.4公克（驗餘淨重603.020公克）純質淨重366.788公克台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月18日實驗室分析編號DAA5418號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第58頁，委驗單位證物編號：埔000000-0）5新興毒品米黃色粉末1包（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮）毛重988.2公克（驗餘淨重969.860公克）純質淨重601.592公克台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月18日實驗室分析編號DAA5419號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第59頁，委驗單位證物編號：埔000000-0）6新興毒品藍色粉末1包（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮）毛重62.2公克（驗餘淨重57.480公克）純質淨重40.361公克台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月18日實驗室分析編號DAA5420號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第60頁，委驗單位證物編號：埔000000-0）7Rollo空菸捲106盒8公雞圖貼紙1批9包裝袋1批10竹篩(大)1個11竹篩(小)1個12捲菸器7台13MASCOTTE空菸捲2盒14SILVERSTAR空菸捲3盒15變性酒精清潔劑（大，透明液體）1桶（毛重18040公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5421號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第61頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）未檢出含法定毒品16變性酒精清潔劑（透明液體，小）2桶（毛重3360公克、2140公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5422、DAA5423號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第62至63頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）未檢出含法定毒品17菸草139盒18防潮箱2個19計時器1個20木材水分測濕儀2個21SPECIALTIP空菸捲1盒22筆型PH平面電極1台23磅秤2台24香草香料1瓶25封口機1台26果汁機2台27代糖1包28香草精1包29香草莢淬取精1瓶30滴管1個31降酸劑（透明液體）1瓶（毛重90.75公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5424號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第64頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）未檢出含法定毒品。32香草香精（棕色液體）1瓶（毛重84.95公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5425號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第65頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）未檢出含法定毒品。33浸泡液（透明液體）1瓶（毛重38.70公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5426號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第66頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）未檢出含法定毒品34香粉(淡黃色粉末)1瓶（驗餘淨重33.116公克)台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5427號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第67頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）未檢出含法定毒品35香精（透明液體）1瓶（毛重59.95公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5428號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第68頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）未檢出含法定毒品36COLTS菸草2包37剪刀2枝38切絲機1台39Everstyle香草精6瓶40量杯1批41注射針筒2枝42托盤3個43塑膠盒1批44鑷子1枝45塑膠罐1個46烤箱1台47混合第三級毒品之菸草成品（防潮箱）（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）毛重154.6公克（驗餘淨重132.7公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5429號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第69頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）48菸草（房間）1包（毛重26公克，驗餘淨重15.903公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5430號毒品證物鑑定分析報告(偵4185號影卷2第70頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）未檢出含法定毒品49混合第三級毒品之菸草成品（捲菸器）（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮）1箱（毛重905.25公克，驗餘淨重416.13公克）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5431號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第71頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）50磨豆機1台51磨缽1個52彩虹菸成品（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）31枝（取其1枝毛重1.43公克，淨重方面因量微無法秤重）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月12日實驗室分析編號DAA5432號毒品證物鑑定分析報告（偵4185號影卷2第72頁，委驗單位證物編號：埔000000-00）53筆記型電腦1組54APPLE手機(王致學)1台55APPLE手機(余宗翰)1台56監視器1台57塑膠盤7個58APPLE手機(含SIM卡1張，甲○○)1台112年度院保字第605號(本院卷第45頁)