臺灣桃園地方法院112年度訴字第834號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第834號刑事判決

裁判日期：民國112年12月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第834號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林佳融選任辯護人王唯鳳律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第19423號），本院判決如下：
主文林佳融販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑參年。
扣案之如附表編號1所示之物均沒收銷燬。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林佳融明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國112年3月29日16時許，在址設桃園市○○區○○路000號，
其所經營之情趣用品店內，以新臺幣（下同）1,800元之價格，販賣並交付含第二級毒品甲基安非他命成分之神仙水（下稱神仙水）1瓶予 蔡其翰 ，蔡其翰亦當場交付1,800元予林佳融。
㈡嗣蔡其翰為警查獲後，向警方供出上情，員警遂喬裝顧客，
於112年4月5日19時10分許，至上址情趣用品店，向林佳融佯稱欲購買神仙水，商議結果林佳融願意以1,800元之價格販賣神仙水1瓶予喬裝購毒者之員警，俟林佳融自背心口袋取出神仙水1瓶給喬裝員警，經警確認交易物品係毒品後，即當場表明身分並逮捕林佳融，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本院所引用之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院訴字卷第48頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院訴字卷第79至85頁），經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見偵卷第15至25頁、第121至124頁，本院訴字卷第46頁、第86頁），核與證人蔡其翰於警詢時證述之情節大致相符（見偵卷第35至43頁），另有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品收據、刑案現場照片、臺北榮民總醫院112年4月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第55至67頁、第87至93頁、第163頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
㈡從而本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，非經許可不得持有及販賣。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡，則係犯同條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。而被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕：
1.被告就犯罪事實欄一、㈡之犯行，已著手為販賣第二級毒品之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告就前開2次犯行，於偵查、審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」、「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本件販賣第二級毒品犯行，販售數量、金額非鉅，其犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，以其犯罪動機、情節論，認被告依前揭規定減輕其刑後，宣告最低度之刑猶嫌過重，仍有情輕法重及過於嚴苛之情。爰就其所犯上開販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並依法遞減之。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令
，販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人健康並助長毒品氾濫之風，所為應予非難，惟考量被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，且斟酌本案販賣毒品之數量非鉅，與集團控制者或大盤毒梟顯然有別，暨被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、販賣所得多寡、素行、智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑。
㈤不予宣告緩刑之理由：
被告之辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告等語。然按前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第2款定有明文。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院對於具備緩刑要件之刑事被告，是否以暫不執行刑罰為適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院109年度台上字第4267號判決意旨參照）。經查，本件被告就犯罪事實欄一、㈠之犯行，經本院以毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑後，量處如主文所示之刑，並未受2年以下有期徒刑之宣告，自不符合前開緩刑之要件。就犯罪事實欄一、㈡之犯行，係因販售相同成分之神仙水而經警查獲，難認被告所受刑之宣告有何以暫不執行為適當之情，自無從依刑法第74條第1項第1款之規定對被告宣告緩刑，辯護意旨經核並無理由，併此敘明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物經送驗後，確檢出第二級毒品甲基
安非他命成分，此有臺北榮民總醫院112年4月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第163頁），自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝瓶仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡被告如犯罪事實欄一、㈠所載為販賣第二級毒品予蔡其翰而收
得毒品價金1,800元等情，業據被告供承在卷（見偵卷第20、123頁，本院訴字卷第46至47頁），並經證人蔡其翰於警詢中證述明確（見偵卷第40頁），堪認被告因犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品所獲之犯罪所得為1,800元，且該犯罪所得未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表編號2所示之ASUS廠牌手機1支，無證據顯示與
本案販賣第二級毒品犯行有何關連，且非違禁物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾耀賢提起公訴，經檢察官林穎慶到庭執行職務中華民國112年12月14日
刑事第十七庭審判長法官劉得為
法官謝長志法官林欣儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅鎰祥中華民國112年12月15日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱成分備註1神仙水8瓶第二級毒品甲基安非他命透明無色液體，毛重202.9547公克，淨重102.2291公克，驗餘量101.3194公克。2ASUS廠牌手機1支--