臺灣高等法院花蓮分院111年度上字第35號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院111年上字第35號民事判決

裁判日期：民國112年06月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院花蓮分院民事判決111年度上字第35號上訴人臺東縣政府法定代理人 饒慶鈴 訴訟代理人 董韋廷
許仁豪 律師被上訴人 陳金龍
韋龍 營造有限公司法定代理人 陳韋勳 上二人共同訴訟代理人 湯文章 律師
黃明展 律師 張厚元 律師被上訴人 鈺霖 工程顧問有限公司法定代理人 胡永國 兼上一人訴訟代理人 林國雄 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月31日臺灣臺東地方法院108年度訴字第178號第一審判決提起上訴，本院於112年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人除引用原審起訴主張外，於本院補充陳述略以：㈠被上訴人林國雄為被上訴人鈺霖工程顧問有限公司（下稱鈺
霖公司）臺東辦事處經理；被上訴人陳金龍則為被上訴人韋龍營造有限公司（下稱韋龍公司）之實際負責人兼工地主任，各為被上訴人鈺霖公司、韋龍公司之受僱人或有代表權之人。
㈡被上訴人林國雄、陳金龍共同意圖為自己不法之所有，基於
行使業務上登載不實文書、詐欺取財之犯意聯絡，由被上訴人林國雄於民國104年2月間，以總工程款之0.44％顯不敷成本之測設監造費搶標，取得上訴人建設處水利科104年度河川疏濬清淤工程測設監造及施作標案後，遂於上訴人「太麻里溪拉灣橋上下游河道整理工程」（下稱「拉灣橋河道整理工程」）虛報必須清淤之土石數量，令有意投標之廠商因無法從工程圖面上得知應清淤之土石數量而不敢投標，以利與其配合且知悉內情之承包商即被上訴人陳金龍順利取得上開工程標案，承辦上開工程標案之不知情上訴人建設處水利科人員 陽志鴻 並因此高估工程預算而陷於錯誤，迨上開工程於104年7月6日施作完畢，其等明知實際清淤之土石數量尚未及契約約定數量516,107立方公尺之半數，被上訴人陳金龍遂命被上訴人韋龍公司不知情之行政人員 張簡健 調出公司之前所承作某工程中之土方資料，以電腦登載至上開工程之「公共工程施工日誌」內所有「本日數量」、「累計完成數量」一欄位內之土方數量而製作與實際清淤土方不實之業務上文書；被上訴人林國雄亦因未實際監造，明知被上訴人陳金龍並未依約完成上開工程之清淤土方量，仍在其所製作之「公共工程監造報表」內所有「本日完成數量」、「累計完成數量」2個欄位之數字中，依被上訴人陳金龍所製作之上開「公共工程施工日誌」內所有「本日數量」、「累計完成數量」2欄位內之土方數字，而製作與監造被上訴人陳金龍實際清淤土方不實之業務上文書，虛偽登載「公共工程施工日誌」與「公共工程監造報表」內土方一致數量。嗣其等分持上開「公共程施工日誌」與「公共工程監造報表」等業務上所製作之不實文書，向上訴人申請為不實之驗收通過，並因而 朋分 詐領上訴人所核發之上開工程款新臺幣（下同）1,030萬元，足以生損害於上訴人。案經臺灣臺東地方檢察署檢察官以105年度偵字第3140號、106年度偵字第2146號起訴書提起公訴，被上訴人林國雄、陳金龍、鈺霖公司、韋龍公司並均經原法院刑事庭以106年度易字第325號（下稱刑事第一審案件）判決有罪在案。
㈢被上訴人林國雄、陳金龍各為被上訴人鈺霖公司、韋龍公司
之受僱人或有代表權之人，其等於執行被上訴人鈺霖公司、韋龍公司對於上訴人「拉灣橋河道整理工程」工程契約（下稱系爭契約）及監造勞務契約等職務時，故意共同以上開偽造文書及詐欺之不法侵權行為，致上訴人陷於錯誤，而支付被上訴人韋龍公司未施作部分工程款5,180,840元【計算式：（516,107立方公尺－256,508.17立方公尺）516,107立方公尺l,030萬元＝5,180,840元】；支付被上訴人鈺霖公司該「拉灣橋河道整理工程」之監造費用42,735元。綜上，上訴人共計受有5,223,575元之損害【計算式：5,180,840元＋42,735元＝5,223,575元】。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條規定，提起本件訴訟。
㈣依上訴人與被上訴人韋龍公司所訂之系爭契約，關於驗收方
式必須包含土石堆置區之土方數量，且最後驗收之土石堆置區土方數量亦須達516,107立方公尺，驗收始屬合格，然原判決一方面認定上訴人驗收標準非以土石堆置區之土方數量是否達516,107立方公尺為據，另一方面又認定上訴人於各次驗收時已將土石堆置區之土石堆置數量列入驗收範圍，前後所為之認定矛盾不一，已難謂與契約約定相符，自有事實認定不依證據之不當。又上訴人主辦人員於現場抽樣檢測時，因工區範圍廣大且抽樣具有隨機性及有限性，加上驗收人員不免疏漏，未必能夠於部分驗收時發現開挖區之土方高程有異，且實際抽樣檢測範圍僅限於開挖區部分，並未就堆置區之土石數量檢測，亦無法知悉堆置區土石數量之實際情形，縱上訴人辦理驗收人員於歷次部分驗收時均驗收合格，尚不得因此遽認堆置區之土石數量必然符合契約圖說，遑論若廠商與監造單位相互串謀，故意製作不實之施工日誌及監造日誌欺瞞上訴人驗收人員，則上訴人驗收人員於部分驗收過程中，因信賴被上訴人等所製作不實之施工日誌及監造日誌內容，更難以於書面審查中發現堆置區之土石數量有異，是原判決單憑各次驗收合格遽認被上訴人韋龍公司已依約履行云云，容屬率斷。
㈤「台東縣政府施工補充說明書（下稱系爭施工補充說明書）
」第14至17點記載之內容，顯與開挖區或堆置區之土石數量乙節無關，不知原判決究係如何據以推知「挖土量及土石堆置數量516,107立方公尺，係依契約圖說預估之『預計』清淤土石數量」乙節？復且，依此施工補充說明書內容，與契約價目表中關於堆置區之土方數量為516,107立方公尺二者之間，又有何矛盾之處？俱未見原判決詳述所為論斷基礎及具體理由，誠有判決不備理由之違背法令情事。又堆置區之土石數量非僅形式上等同於預計之疏濬土石數量而來，更重要之實質意義在於當堆置區之土石數量符合上開圖說所示之長度、寬度及高程時，才算達到契約要求之516,107立方公尺，此為契約價目表中所定堆置區之土石計價數量基礎之真正原因，實非原判決所認定「以契約價目表中之預計清淤土石數量516,107立方公尺據以認定土石堆置區之實際土方數量」而已，故原判決此部分之論斷，洵屬片面。
㈥又證人 阮宏民 、 林佳河 於偵訊及原法院刑事庭均明確證稱，
其等係針對系爭工程工區之「堆置區」土石數量進行測量，而非原判決所認定之工區現場「某處」，何以原判決卻認定「至多僅可證明阮宏民曾於104年7月7日至系爭『拉灣橋河道整理工程』現場某處土方測得該土方體積為236,224.45立方公尺」、「經濟部水利署第八河川局（下稱八河局）人員曾於105年7月6日會同臺東地檢署檢察事務官前往拉灣橋河道整理工程現場某處土方，測得該土方體積為256,508.17立方公尺」？明顯曲解證人阮宏民之證詞，亦嚴重背離證人林佳河所為證言之真意，是原判決此部分猶有事實認定不依據證據之違失。再者，刑事第二審判決固認定證人阮宏民偵查中之陳述及提出之測量計算表不得作為證據，惟一來證人阮宏民已經依照刑事訴訟法第202條為鑑定人之具結，就其證述內容已有相當之擔保，此與完全未具結之情形不能相提並論，二則其在刑事第一審審理中業已具結作證，足可補正此部分之程序瑕疵，三則民事事件審理中，並非當然不能援用證人阮宏民偵查中之陳述及提出之測量計算表來作為認定事實之基礎，從而，刑事第二審判決此部分之理由自不當然拘束本院之事實認定；刑事第二審判決質疑證人阮宏民是否於104年7月7日前往現場測量堆區土石及其專業性等節，上訴人均已在民事準備五狀中說明，是刑事第二審判決此部分認定均難憑供本院採認，該判決就認定堆置區土石並非契約要點乙節，亦明顯與契約約定不符，況台北市土木技師鑑定報告意見已得佐證證人阮宏民所作測量結果及八河局之測量結果洵屬正確可靠。
㈦另依臺東縣政府公共工程監造及施工廠商估驗付款補充之規
定，承包廠商提出工程估驗申請時，必須提出請款文件，包含「施工日誌」、「監造日報表」及「監工月報」，先送監造單位審查，再送主辦機關依權責審定，上訴人給付估驗款及工程款，必須依照被上訴人等所填載之公共工程施工日誌及公共工程監造報表等報告進行審查；於辦理部分或最後驗收過程中，仍須依照上開文件據以審查施工進度是否與圖說範圍相符，是原判決認定「上訴人給付估驗款、工程款並非依被上訴人等所填載之公共工程施工日誌、公共工程監造報表等報告」云云，核與契約約定內容有違，並非事實。
二、上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人5,223,575元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人除引用原審答辯外，於本院補充答辯略以：㈠被上訴人陳金龍、韋龍公司抗辯略以：
1.本案刑事卷證內並無任何證據顯示被上訴人陳金龍與林國雄有上訴人所指犯意聯絡、朋分工程款；被上訴人林國雄不敷成本搶標、虛報清淤土石數量；其他廠商因無法從工程圖面上得知應清淤土石數量而不敢投標等共同對上訴人為詐欺、偽造文書等侵權行為情事，上訴人舉證責任未盡。依最高法院99年度台上字第862號判決意旨，本件民事部分本不受原法院106年度易字第325號刑事判決認定事實之拘束，且刑事部分業經本院以108年度上易字第102號（下稱刑事第二審案件）刑事判決確認伊等沒有詐欺及偽造文書之犯意，諭知無罪確定，就損害的發生與被上訴人間應無關係、上訴人亦無損害，伊等自不負任何損害賠償責任。
2.系爭「拉灣橋河道整理工程」施工期間（104年5月15日開工，104年7月6日竣工），歷經上訴人4次派員至現場依「河道內樁號」抽驗，並驗收完成，均認驗收結果為「與契約、圖說、貨樣規定相符」，最後在104年8月18日經上訴人核發系爭工程之結算驗收證明書，驗收意見載明「經抽驗與竣工圖說相符」。既然上訴人相關驗收人員包括主驗官、紀錄、協驗人員、監驗人員、政風等均未經上訴人以驗收不實懲處或經檢察官以瀆職罪起訴，足見被上訴人陳金龍確實有按照工程契約之施工圖說，完成所約定清除淤積泥沙之數量，並未施任何詐術或不法行為來騙取工程款。而系爭河道整理工程早已考量於清除河道土石期間可能遭溪水沖刷，故契約內容特別約定為「無保固條款」並可以辦理「部分驗收」，藉此保留清除河道之成果，然上訴人之主張竟是以全部完工後，已遭沖刷的堆置區土石方數量，反推上訴人之前4次的「部分驗收」數量不實，不僅完全違反契約中部分驗收之約定，也無異變相要求被上訴人不得先行部分驗收，實在無理。
3.又系爭「拉灣橋河道整理工程」迄驗收河道通過後，至臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官派員測量堆置區止，間隔長達1年之久，堆置區之土石早在104年7月6日「竣工前」因颱風、豪雨，甚至山區下雨，造成溪水暴漲而沖刷流失，難逕以驗收通過1年後之堆置區土石體積憑為經被上訴人清除之河道中土石體積，逕自推論被上訴人於1年前施作不實。且依八河局於105年7月6日所拍攝之會勘影片觀之，拍攝當時所剩堆置區邊緣明顯有多處土石坍塌之情形，更難憑完工後1年所測得堆置區之土石數量，據以推翻1年前經驗收通過之河道清除土石數量。上訴人以工程驗收完成「1年後」之「堆置區」土石體積反推被上訴人「1年前」未依契約約定之清除數量清除「河道內」之淤積土石，其論斷邏輯顯有違誤。況施工補充說明書亦針對無法搬運之土石允許逕留於河道兩側或原地，顯見河道整理區之挖土方並不會全數運至土石堆置區堆放，則縱使挖土方數量以達516,107立方公尺，堆置區數量也不必然等於516,107立方公尺，故上訴人之主張實與系爭契約不符。
4.再觀之證人阮宏民於原法院刑事庭之證述，不僅自承未參酌原始數據，亦不認同該測量報告，甚至該測量報告粗糙、簡略，既無日期亦無製作者簽名，且非地檢署或法院囑託作成，毫無公信力可言，顯難憑為被上訴人就系爭河道整理工程未清除約定土石數量之依據，更遑論施作不實。
5.被上訴人陳金龍已實際清淤土石數量達契約約定之516,107立方公尺，並未虛偽登載公共工程施工日誌，何況申請驗收不是書面申請就會過，而係依據主驗人針對被上訴人林國雄申請驗收之「檢核報告」為基準，至現場親自測量、核對工程數量無誤，符合設計圖說，並作成驗收合格之紀錄後，才獲得上訴人核准支付工程價款，本件既經上訴人4次派員至現場驗收，並驗收完成，已如前述，自無以不實文書向上訴人申請驗收詐領工程款之情事。
㈡被上訴人林國雄、鈺霖公司則辯稱：
1.臺東地檢署檢察官提起公訴時所憑之證據，其中該署檢察官囑託八河局管理課副工程師林佳河於105年7月6日至現場履勘時，被上訴人林國雄也有去，林佳河他們在測量過程中，未將測量桿維持一定高度，下邊坡時還拿測量桿當拐杖，甚至曾從邊坡上滑下來，滑進草叢，測量桿也倒在地上，而軌跡測量係定高、定時測量，測量桿上有GPS定位會定時傳送資料，且土方應該堆置原本地貌上面，他們沒有原始地貌資料，故其測量數據不真確。至於另一證人即玉民工程行負責人阮宏民所為之測量，因為他也沒有原始地貌資料，所以會導致堆置區土方計算數量有錯誤。何況溪裡土石經過大水沖刷數量會少，不可能會多。該堆置區除了堆置土方上去，經過多次驗收，沒有再堆置，但阮宏民於104年7月7日測量的「堆置區」土方體積竟然比一年後林佳河於105年7月6日測得之「堆置區」土方體積還少，明顯不合理，況阮宏民於原法院刑事庭審理中也作證說他的資料不能用。是上訴人以阮宏民、林佳河之測量數據主張被上訴人虛報必須清淤之土石數量、未實際監造而製作與監造被上訴人陳金龍實際清淤土方不實之業務上文書，虛偽登載「公共工程施工日誌」與「公共工程監造報表」內土方一致數量及持上開「公共工程施工日誌」與「公共工程監造報表」等業務上所製作之不實文書，向上訴人申請為不實之驗收通過等情事，其論斷顯有違誤。
2.被上訴人陳金龍他們施工過程中，施工現場每天都設有10公尺樁號，會有相當距離，每個樁號都有開挖面積，據此計算出他們當天的挖土數量。被上訴人韋龍公司的數量是總包，他們每日挖的土方數量是當天現場估的數量。伊是用樁號的位置加上箱尺挖的深度去計算被上訴人陳金龍他們當日挖的土方數量，並且依此記載監造報表，工程施工過程中是以前揭方式計算被上訴人陳金龍他們每天挖的土方數量，據以評估每天工程進度。該「每日挖土數量」不是絕對值，要到完工時才有整體數量，這跟土木工程不一樣，因為被上訴人陳金龍申請部分驗收時，伊還會去檢測，若不夠深的話，被上訴人陳金龍他們還得再挖，挖到符合伊檢測合格才可以製作檢核報告。
3.被上訴人陳金龍他們要申請部分驗收時，在上訴人驗收前，伊等要去現場先全面檢測，也就是把所有樁號跟高程驗過一次，並製作檢核報告，再送予上訴人申請驗收，上訴人再依據被上訴人陳金龍他們申請驗收的範圍去驗收。伊等全面檢測時，會拿儀器去現場檢測高程，被上訴人陳金龍他們在現場怪手上都會準備1個箱尺，放樣時從樁號的位置即可知道深度多少，怪手挖了以後，會拿箱尺核對深度跟數量。
4.全面驗收或部分驗收係由上訴人決定。伊等之所以會做全面檢測，是因為施工前有開協調會，主辦單位即上訴人會提出檢測點，伊等再依據其要求去執行全面檢測。系爭「拉灣橋河道整理工程」4次驗收不是單只有施工日誌跟監造日誌，營造（韋龍公司）跟監造（鈺霖公司）都會在現場做驗收範圍的檢測，檢測合格後才會發文給上訴人申請驗收，上訴人再派員到現場驗收。驗收時，主驗是上訴人，伊等營造跟監造都只是協驗，也就是協助上訴人機關驗收，驗收方式及位置都是由主驗人即上訴人指定，監驗人(即上訴人政風及主計單位人員)也可以要求再增加驗收的位置，驗收時雖然是由伊等操作儀器，但主驗人跟監驗人都可以要求看儀器數據，主驗人跟監驗人也都可以要求伊等算出他所要求的相關計算，例如驗高程伊等就要當場計算高程給主驗人跟監驗人，而且伊等都現場以紙本紀錄後，主驗人跟監驗人他們自己還會再當場拍攝紙本紀錄的內容存證，所有驗收都是公開公正。被上訴人林國雄並未虛偽登載公共工程施工日誌，且本件主驗人、監驗人均為上訴人機關人員，本件既經上訴人4次派員至現場驗收，並驗收完成，被上訴人林國雄、鈺霖公司自無以不實文書向上訴人申請驗收詐領監造費用之情事。
5.系爭契約之電子檔系由上訴人所設定，保固條款亦由上訴人填寫，其餘答辯引用被上訴人陳金龍、韋龍公司於111年7月23日出具之民事答辯狀所載。又本案刑事部分已判決無罪確定，則本件亦應維持原審認定的判決結果。
二、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、兩造不爭執事項及爭執事項如下（見本院卷第247至248頁）：
一、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人林國雄在被上訴人鈺霖公司擔任經理職務，為該公
司臺東聯絡處之負責人，於104年2月17日以被上訴人鈺霖公司名義，取得承辦上訴人104年河川疏濬測設監造契約標案，履約範圍包括河川疏濬工程之測設、監造及協助驗收等項目。被上訴人林國雄於同年因前揭標案而協辦本工程之測設、監造、驗收，並製作本工程之工程平面位置圖及相關圖說，依該工程圖說可預估出清淤土時數量，該工程圖說亦為各廠商估算投標與否之重要資料。
㈡被上訴人陳金龍係被上訴人韋龍公司及本工程工地之實際負
責人，投標前被上訴人韋龍公司並未至現場實地測量，本工程契約約定清淤土石數量為516,107立方公尺，自104年5月15日開工，迄至同年7月6日完工，其間施工日誌、監造報表均須送上訴人審核，本案如期完工並經上訴人3次部分驗收及1次總驗收通過，並由被上訴人韋龍公司請領1,030萬元工程款。
㈢被上訴人林國雄及陳金龍涉嫌偽造文書及詐欺等案件，前經
原法院於108年9月10日以106年度易字第325號判決被上訴人林國雄及陳金龍共同犯詐欺取財罪，嗣經本院於112年1月16日以108年度上易字第102號刑事判決撤銷改判無罪確定在案。
二、爭執事項：㈠被上訴人林國雄及陳金龍是否以如檢察官起訴書所載偽造文
書之方式詐害上訴人，致上訴人受騙而給付工程款5,180,840元、監造報酬款42,735元？㈡上訴人請求被上訴人等人連帶賠償所受損害5,223,575元及遲
延利息，是否有理由？㈢上訴人是否與有過失？若有，過失比例為何？
肆、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院107年度台上字第2320號判決意旨參照）。而侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具有不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、98年度台上字第1452號判決意旨參照）。另按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號原判例意旨參照）。又共同侵權行為，不論其態樣為主觀（意思聯絡）加害行為或客觀（行為關連）加害行為，均須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立（最高法院105年度台上字第1895號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人等人有共同對上訴人故意偽造文書及詐欺之侵權行為，而援引民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，要求被上訴人等人負連帶損害賠償責任，既經被上訴人等人否認有詐欺、偽造文書之行為等情，則關於上訴人所稱因被上訴人等人之偽造文書侵權行為，致陷於錯誤受詐欺而符合民法第184條第1項前段侵權行為之成立要件存在，且被上訴人等為共同侵權行為人一節，應由上訴人負舉證責任。
二、上訴人主張被上訴人等人分持「公共工程施工日誌」與「公共工程監造報表」等業務上所製作不實文書，向其申請為不實之驗收通過，致其因信賴前揭文書而支付被上訴人韋龍公司未施作部分工程款及支付被上訴人鈺霖公司該「拉灣橋河道整理工程」之監造費用，致受有損害等語，並以原法院前揭有罪判決所引事證為據。惟查：
㈠本案工程為太麻里溪河道整理工程，廠商即被上訴人韋龍公
司應依被上訴人鈺霖公司設計圖說，進行河道疏濬，需依約疏濬至縱斷面圖說「設計線」所示高程(按：海拔)，並將挖取之土石堆放於圖說所載樁號BO+000至BO+630號所示土石堆置區(即系爭堆置區)，整理土方數量約計516,107m³，於104年5月15日開工，104年7月6日竣工，同日驗收合格，施工期間於104年5月24日至同年月28日因溪水暴漲無法施工而不計工期5日等情，有本案工程契約及設計圖說、臺東縣政府工程結算驗收證明書、竣工報告及府建水字第1040133488號函可參（臺東縣調查站證據七至十二卷第80至103頁、第231、
250、253頁，刑事第一審案卷二第190頁)。嗣檢察官委託八河局鑑定系爭堆置區土石數量，並指揮檢察事務官於105年7月6日會同八河局及被上訴人林國雄等，至系爭堆置區進行測量，測得土石數量為256,508m³(小數點以下捨去，下同)，有勘驗筆錄、八河局105年7月21日水八工字第10550036740號函附之測量資料可參（臺東地檢署105年度交查字第358號卷第1至2頁反面，他卷第62至71頁），此部分客觀事實，洵堪認定。
㈡依系爭契約第3條、第5條關於契約價金之給付及給付條件，
係約定「㈠契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）■依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式討價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。㈡採契約價金總額結算給付之部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5％以上時，其逾5％之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5％者，契約價金不予增減。」、「估驗款：⑴工程進度每完成25％時，經派員估驗後付其95％（到場而未使用之材料不予估驗），工程完工驗收合格後付足實做總工程款之95％，其餘5％俟驗收合格決算後，（畫線刪除部分文字略），並依相關行政程序辦理付款。如需廠商（即被上訴人陳金龍、韋龍公司）補正資料，其審核及付款時，自資料補正之次日重新起算；機關（即上訴人）並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款」，而系爭契約第15條就驗收部分，則約定「…㈡驗收程序：■1.廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位（即被上訴人林國雄、鈺霖公司）/工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依採購法施行細則第92條規定，為7日）內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；（下略）。2.初驗及驗收：■工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依採購法施行細則第94條規定，為30日）内辦理驗收，並作成驗收紀錄。（下略）。…。㈤查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期内免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗、測試或檢驗。（下略）。…。㈧工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期。可採部分驗收方式者，優先採部分驗收；因時程或個案特性，採部分驗收有困難者，可採分段查驗供驗收之用。查驗之事項與範圍，應確認查驗之標的符合契約規定，並由參與查驗人員作成書面紀錄。（下略）…㈩廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於_____日内（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。」；又系爭契約將第16條（保固）全部條款均刪除，並註記「（免保固）」，有系爭契約在卷可稽（詳臺東縣調查站證據七至十二卷第
95、97、117至119頁）。而與系爭工程契約書同等效力之系爭施工補充說明書第14至17點亦記載：「十四、為免於大水沖刷致已濬挖完成部分再度淤積，乙方應依契約圖說規定分區施工，並於每分區預定完成日前，先行報請部分驗收，…；若乙方未依規定分區施工及報請分區部分驗收或在尚未部分驗收通過前，其經大水沖刷致淤積部分，仍應由乙方自行負責濬挖至符合契約圖說範圍，甲方不另給價；惟颱風及豪雨侵襲時（前），可就現有已疏濬完成樁號進行部分驗收。…。十五、…養灘土石堆置區亦應於完工日前修繕整平完竣，始得申報完工。倘經監造單位檢測高程未低於設計高程或未整平時，則不得申報完工，…。另土石堆置區之土石堆置數量亦列入驗收範圍内，惟堆置範圍之座標、長度、寬度及高度等，則不列入驗收範圍。十六、其河道整理土石應於契約圖說指定養灘地點堆置整平，嚴禁運離工區域範圍内；…。
十七、遇有粒徑太大的石塊（含消波塊）致無法挖取載運時，乙方應無條件堆置於河道整理工列或逕留於原地上，作為水流緩衝物使用，其費用已含在契約價金内。」等語明確（詳臺東縣調查站證據七至十二卷第372頁），顯見系爭契約所約定之工程款、估驗款給付條件，係以被上訴人陳金龍各次申請驗收範圍是否經上訴人驗收合格為斷，而上訴人判斷該次驗收是否合格之標準，並非以土石堆置區之土方數量是否達516,107立方公尺為據，實係其各次派員至現場驗收時，被上訴人陳金龍該次申請驗收範圍是否濬挖至符合契約圖說範圍。若是，則驗收合格，反之為不合格。且上訴人各次驗收時，已將土石堆置區之土石堆置數量列入驗收範圍之事實，亦堪認定。至於系爭堆置區土石數量究需多少方能驗收合格或報請完工，及挖方(河道區)與填方(系爭堆置區)土石數量是否需相同等節，則均未約定。足見本案工程契約目的為河道疏濬是否達圖說「設計線」高程，至系爭堆置區土石數量則非系爭契約要點。
㈢本件上訴人計算其因受詐欺而支付被上訴人韋龍公司未施作
部分工程款（5,180,840元）即所受損害時，固以系爭契約詳細價目表（詳臺東縣調查站證據七至十二卷第249頁）中「挖土方[機械作業]（含鋼筋混凝土、岩石打除及防汛塊遷移）」及「土石堆置[機械作業]（含鋼筋混凝土、岩石打除及防汛塊遷移）」項目所載之數量516,107立方公尺，為其計算土石堆置區之土方應有數量。惟由前揭系爭施工補充說明書第14至17點之規定內容可推知，該挖土量及土石堆置數量516,107立方公尺係依契約圖說預估之「預計」清淤土石數量，以供計算該「挖土方[機械作業]（含鋼筋混凝土、岩石打除及防汛塊遷移）」及「土石堆置[機械作業]（含鋼筋混凝土、岩石打除及防汛塊遷移）」項目之契約價金，但系爭「拉灣橋河道整理工程」之實際濬挖數量則不必然為516,107立方公尺，否則上訴人大可於系爭契約之契約價金給付及給付條件、驗收方式約定以系爭「拉灣橋河道整理工程」竣工時之土石堆置區之土方數量是否達516,107立方公尺，為契約價金給付之條件及驗收合格與否之判斷標準，何須要求被上訴人陳金龍依契約圖說規定分區施工，並採「部分驗收」方式驗收，且颱風及豪雨侵襲時（前），可就現有已疏濬完成樁號先進行「部分驗收」，更規定被上訴人陳金龍報請分區部分驗收或在上訴人尚未部分驗收通過前，若其已濬挖部分經大水沖刷致淤積，仍應重新濬挖至符合契約圖說範圍，但上訴人就被上訴人陳金龍重新濬挖部分不會再另外給付價金？復從系爭施工補充說明書第16、17點規定被上訴人陳金龍應將養灘土石堆置區於完工日前修繕整平完竣，始得申報完工，若河道中遇有其無法挖取載運之粒徑太大石塊（含消波塊），則應將之堆置於河道整理工列或逕留於原地上，作為水流緩衝物使用等節，益證該無法挖取載運之粒徑太大石塊（含消波塊）之體積，雖列於契約價目表中之「預計」清淤土石數量516,107立方公尺內，但上訴人並未要求被上訴人陳金龍實際施作時，必須將之挖取載運至土石堆置區堆置，從而土石堆置區之土方數量，自亦不包含該無法挖取載運之粒徑太大石塊（含消波塊）之體積在內。由此可知，上訴人以契約價目表中之「預計」清淤土石數量516,107立方公尺據以認定土石堆置區之實際土方數量，既與系爭「拉灣橋河道整理工程」工程合約書約定之契約價金之給付條件、驗收程序及方式不符，亦與上訴人於系爭施工補充說明書之規定矛盾，已難認有據。況該挖土量及土石堆置數量516,107立方公尺係依契約圖說預估之「預計」清淤土石數量，目的僅在於 俾利 計算該「挖土方[機械作業]（含鋼筋混凝土、岩石打除及防汛塊遷移）」及「土石堆置[機械作業]（含鋼筋混凝土、岩石打除及防汛塊遷移）」項目之契約價金，但系爭「拉灣橋河道整理工程」之實際濬挖數量則不必然為516,107立方公尺等情，既經原審及本院闡述說明並認定如前，上訴人猶執前詞主張「原判決認定以契約價目表中之預計清淤土石數量516,107立方公尺據以認定土石堆置區之實際土方數量」云云，實有刻意曲解之嫌，尚難憑採。
㈣又刑事第一審案件卷宗內所附玉民工程行測量公司負責人阮
宏民於104年7月7日至土石堆置區測量之數量計算表、八河局105年7月21日水八工字第10550036740號函所附土方計算表與地形圖等資料，至多僅可證明阮宏民曾於104年7月7日至系爭「拉灣橋河道整理工程」現場某處土方測得該土方體積為236,224.45立方公尺，及八河局人員曾於105年7月6日會同臺東地檢署檢察事務官前往「拉灣橋河道整理工程」現場某處土方，測得該土方體積為256,508.17立方公尺，然阮宏民、八河局人員均非受上訴人委派於本件工程驗收時測量堆置土方區之土石堆置數量之人，且其等測量「拉灣橋河道整理工程」現場某處土方體積時，系爭「拉灣橋河道整理工程」工程早已竣工並通過驗收，而依系爭施工補充說明書第18點之規定，被上訴人陳金龍、韋龍公司僅於工程驗收合格前，始就工區及土石堆置區之土石負保管責任，並參諸本院刑事第二審判決業已敘明關於阮宏民究有無於104年7月7日至系爭堆置區測量、其是否為施測製作系爭測量報告之人、阮宏民僅有中餐烹調證照資格，並未取得土方測量相關專業認證，玉民工程行登記事項亦未包括測量業務，系爭測量報告是否具有專業性等節均有疑義，關於八河局對土石數量部分，係因時隔1年，且期間有下雨沖刷等節，請參酌刑事判決（詳本院卷第205頁第23行至207頁第4行），應不得作為不利被上訴人之證據，則顯難僅以阮宏民、八河局人員所測得之「拉灣橋河道整理工程」現場某處土方數量，回溯證明被上訴人陳金龍未依契約、圖說、貨樣規定施作，甚至具有偽造業務上文書持以向上訴人申請為不實之驗收之詐欺故意。是上訴人前揭所辯，難認有理。
㈤本件被上訴人等人固需填載「公共工程施工日誌」、「公共
工程監造報表」等報告送交上訴人，然上訴人給付估驗款、工程款並非依被上訴人等人所填載之「公共工程施工日誌」、「公共工程監造報表」，而係依據契約、圖說或貨樣核對工程是否濬挖至符合契約圖說範圍，以認定驗收是否合格。且依系爭契約第11條（工程品管）之約定：「㈥工程查驗：1.契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；監造單位/工程司應按規範規定查驗工程品質，廠商應予必要之配合，並派員協助。」等語（詳臺東縣調查站證據七至十二卷第110頁），並據本院刑事第二審判決認定本案工程「施工日誌」及「監造報表」查無不實記載之情形在案（見本院卷第209頁）。則被上訴人林國雄於原審及原法院刑事庭審理時陳稱：被上訴人陳金龍他們施工過程中，現場每天都設有10公尺樁號，每個樁號都有開挖面積，並據此計算出他們「每日挖土數量」；其則依每日挖土數量製作紀錄，據以評估每天工程進度。然該「每日挖土數量」並非絕對，蓋若被上訴人陳金龍施工時沒有挖到契約圖說設計的高程點，或有挖到但沒有挖到確定合格的深度，則其申請部分驗收時，仍會要求陳金龍挖到符合其檢測合格的標準，才製作檢核報告，申請上訴人驗收等語（詳刑事第一審案卷三第31頁及其背面；原審卷一第390至391頁），核屬有據可信。上訴人既就所主張被上訴人等人究以何作為致其陷於錯誤等情，更無積極舉證，單憑上訴人於偵查或本件刑事案件審理中所提出之相關證據，顯然無從證明被上訴人等人有何於104年2月前就系爭「拉灣橋河道整理工程」已無據實施作、監造之真意，亦無從認定上訴人所主張「被上訴人等人共同分持公共工程施工日誌、監造報表，向上訴人申請為不實之驗收通過，共同對上訴人施以詐術，致上訴人支付未施工工程款、監造費用等款項」之侵權行為內容均為真實。
㈥至被上訴人林國雄雖於調詢時陳稱被上訴人鈺霖公司核算當
時還有好幾件工作同時進行，可以截長補短，為了競標才以低於底價之0.44％搶標，本件沒有其他利潤，只是賺個工錢等語（詳臺東縣調查站證據一至六卷第33頁），然上訴人建設處水利科科長 吳哲元 於原法院刑事庭108年4月23日審理時證稱：臺東縣政府每年疏濬工程預算約1億元，監造商可能同時承攬很多案件，他們都會納入成本計算，因為監造不用一直在現場看，是採移動式。如果監造廠商同時有承攬水保或其他單位，廠商會有他們的成本考量，他們可能同時不只做我們這口，還有其他件，他們會納入成本計算，並沒有辦法據此認定本件工程監造費偏低。以本案來說，我們無法說鈺霖公司投標的金額有錯等語（詳刑事第一審卷二第131至132頁），堪認廠商投標金額固以成本為主要考量，但非唯一因素，成本計算更因不同廠商有不同之人事成本、業務案量、最低獲利成數等考量因子而異，遑論系爭設計監造標亦有其他廠商投標價僅0.67％，有臺東縣政府開標紀錄可參（詳臺東縣調查站證據七至十二卷第11頁），況系爭設計監造標案總預算為1億元，本案工程僅係其中1項工程，有臺東縣政府包商估價單可參（詳臺東縣調查站證據七至十二卷第26頁）。因被上訴人鈺霖公司標價低於底價80％，上訴人依法請其說明，經被上訴人鈺霖公司說明：此次標價經折算報酬率約12.95％，尚屬合理報酬等旨，上訴人審核後，認其說明尚屬合理而准予決標，亦有臺東縣政府相關簽文及被上訴人鈺霖公司104年2月9日(104)鈺霖字第56號函各1份足參（詳臺東縣調查站證據七至十二卷第1至2頁、第7至8頁），顯見被上訴人陳金龍雖以底價之0.44％投標，然被上訴人鈺霖公司當時既仍有其他工作進行，經核仍與上訴人所主張以總工程款之0.44％顯不敷成本之測設監造費搶標之說法有別。㈦又上訴人支付被上訴人韋龍公司工程款，客觀上係基於系爭
「拉灣橋河道整理工程」經上訴人派員驗收通過，確認完工，依系爭契約約定支付工程款，倘上訴人並未提出積極證據證明係受被上訴人等人如何以偽造文書施行詐術、如何確信而陷於何等錯誤，而據以主張係因受詐欺而支付工程款、監造費用者，即應認為上訴人係依系爭契約約定，本於債之本旨而支付款項，無從僅因阮宏民、八河局人員所測量之「拉灣橋河道整理工程」現場某處之土方體積未達516,107立方公尺，而率認上訴人所稱係因遭受詐欺而支付工程款、監造費用等情屬實。況上訴人4次驗收均派員至現場抽驗，4次主驗人亦均非同一人，驗收時高程復係由現場的主驗人抽測，亦據證人吳哲元於原法院刑事審理時證述明確（詳刑事第一審案卷一第97頁），主驗人應能自行評估被上訴人陳金龍是否依契約、圖說、貨樣規定施作，上訴人未再舉出積極證據以實其說，本院自無從僅憑上訴人自述之內容而為有利上訴人之認定。準此，上訴人支付工程款及監造費用既無從認定係受詐欺而支付，自應認為係經上訴人驗收通過而支付上開工程款、估驗款，尚無從以係受被上訴人全體詐欺構成侵權行為為由，要求被上訴人連帶返還上訴人已給付之款項。
㈧從而，上訴人主張因被上訴人等共同以偽造文書及詐欺之不
法侵權行為，致其陷於錯誤，支付被上訴人韋龍公司未施作部分工程款5,180,840元及支付被上訴人鈺霖公司該「拉灣橋河道整理工程」之監造費用42,735元等情，迄未能舉證以實其說，上訴人依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，尚屬無據。又民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，而被上訴人等人既經本院認定均毋庸負侵權行為損害賠償責任，自亦無從成立共同侵權行為而連帶負賠償責任可言。又本件上訴人之請求，既未能舉證自圓其說，即無庸再進一步討論其是否與有過失及過失比例之問題。
三、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段及第185條之規定，請求被上訴人連帶給付5,223,575元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，尚非有據，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國112年6月30日
民事庭審判長法官林信旭
法官顏維助法官張健河以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年6月30日
書記官林明智附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。