裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第177號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳建勛律師
李汶哲律師 鄭旭廷 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院95年度訴字第31號中華民國95年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署95年度偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣 許長福 （已經臺灣澎湖地方法院判決確定）自民國79年3月1日起至87年3月1日止，擔任澎湖縣議會（下稱縣議會）第12、13屆縣議員，為依據法令從事於公務之人員。縣議會為補助縣議員支出之宴客、送禮等費用，每位議員每年均編列有議事業務管理費，項下有新台幣（下同）12萬元之會務資料蒐集整理費，約7萬元之審查小組工作活動費，如縣議員送禮時，依縣議會之內規及慣例，應檢附送禮收據及送禮名單，供縣議會承辦人員作形式上之書面審查，以便核銷款項。詎甲○○與許長福二人，共同基於填載不實會計憑證持向縣議會請款，而使公務員登載不實公文書以詐取公款之概括犯意聯絡，由甲○○提供空白收據，再由許長福自行或委由他人填寫後提出收據向縣議會請領款項，因而使縣議會公務員將收據所載不實內容登載於職務上所掌之黏貼憑證上，致縣議會陷於錯誤，核撥款項給被告甲○○，並由甲○○將金額交付許長福，總計詐取公款2萬7千元，因認甲○○涉嫌犯刑法第214條之使公務員登載不實公文書罪嫌、貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。本件共同被告許長福於法務部調查局澎湖縣調查站（下稱縣調站）所為陳述、澎湖縣議會86年編號第216號及217號憑證、澎湖公庫支票（票號LB0000000號）影本、合作金庫銀行前鎮分行86年8月14日取款憑條及匯款單影本、長有漁業有限公司董監事營業登記、財團法人金融聯合徵信中心函、怡成平價商行營利事業登記相關資料、怡成平價商行活期存款帳號86年8月14日之交易歷程資料等，雖為被告以外之人於審判外之陳述及書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，惟被告、辯護人及檢察官已知上述陳述及書面陳述乃傳聞證據，於本院準備程均表示對上開書面陳述之證據能力無意見，且未於言詞辯論終結前表示異議。本院審酌上開陳述及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，亦無不當取證之情形，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。
四、公訴人認被告甲○○涉犯刑法第214條之使公務員登載不實公文書罪嫌、貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物等罪嫌，係以：卷附怡成平價商行之收據非被告所填寫、被告於縣議會所開立之支票兌現後，確有提領轉匯至長有公司為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何上述公訴人所指之犯行，辯稱：我確實有賣東西給許長福，才開收據給他，我沒有偽造文書及貪污等語。經查：
㈠同案被告即證人許長福於縣調站供述：購買「龍鳳禮盒」是
我先用現金支付，所以甲○○收到支票後，才全數轉入我經營之長有公司帳戶等語（見調查卷第6-7頁），於檢察官偵訊時亦供稱：送的東西大部分是向我妹妹（即甲○○）買的，過年過節向我妹妹買比較多，平時買比較少，向甲○○買東西付款以現金比較多，每年大約向她買20萬元以上，（怡成商店收據何人寫的？）我請我妹妹那邊寫的，金額是我跟他說的等語（見95年度偵字第109號卷第90-91頁）。嗣於原審審理時亦供稱： 伊於 擔任澎湖縣議員期間，經常向同案被告甲○○所開設之怡成商行購買禮品致贈選民，每個月都有買，三節會買筆較多，都沒有請她開收據，都是議會要請款時，才請甲○○開收據，金額是以議會要求為主，我實際上購買的金額都超過收據上的金額等語（見原審卷第173頁），核其前後所供之主要情節大致符合，是證人許長福與被告甲○○間應確實有交易情事無訛。
㈡證人許長福所致贈之禮品均係向被告甲○○所購買，收據亦
係由被告甲○○依照許長福要求所開立一節，亦經被告甲○○於縣調站供述：許長福有向我分批買過「龍鳳禮盒」好幾次，我確實有銷貨，許長福每次向我購買都是給付我現金，但有時沒開收據，所以購買金額到15萬元，我才開2張收據給許長福，2張收據不是空白收據，收據內字跡與我的字跡不同，因我是國小畢業，我請認識的人幫我寫的（見調查卷第33-36頁）；於93年12月15日檢察官偵訊時亦供述：我有賣「龍鳳禮盒」，我哥哥（及許長福）有向我買，收據是我請人家寫開的（見93年偵字第4402號卷第10頁）；嗣於95年
3月15日檢察官偵訊時復供稱：許長福作議員時有向我買過東西，每年約有30萬元以上，過年過節比較多，平常也有陸續買香菇、茶葉、餅等，提示的支票是澎湖縣議會寄給我的，存到怡成商店帳戶，匯20萬元給長有公司因那是許長福的錢，他都是用現金跟我買東西（見95年偵字第109號第89-90頁），互核被告甲○○前後供詞與證人許長福所供情節大略相符，且不違一般經驗法則，是被告所供應堪採信。
㈢證人許長福與被告甲○○二人本為兄妹關係，是許長福向被
告甲○○所開設之商行購買禮品，本屬人情之常，再參諸證人 林建新 、 王炳楠 於原審證稱：「86年間被告許長福擔任議員時，我經常到馬公機場幫他載運一箱一箱的禮品送到望安鄉的碼頭，有時候他請我載去送朋友，我知道那些禮品都是從高雄來的，許長福有經常致贈禮品給我」、「86年間許長福擔任議員時我多次到馬公機場幫他載運東西，我都是載到望安的碼頭，許長福經常致贈我禮品」等語明確（見原審卷126-131頁），另證人 曾雅麗 、 陳菊栽 、余 劉素華 、蔡陳尾茶、 蔡通行 、 陳成版 、許 陳金珠 、 俞益興 、 劉燕中 、 許徐鉛 、 陳姿蓉 、 陳秀鳳 、 陳秀春 、 陳明村 、 王秀梅 、 蔡忠誠 、洪平章、 許美愛 、 蔡惠珍 、 黃素梅 、 林阿秀 等人於原審審理時皆到庭證稱於86年間許長福擔任議員期間曾致贈其等食品、茶葉、禮盒等禮品等語（見原審95年11月21日審判筆錄）。
可見許長福所購買之禮品並非在澎湖當地購得，而係在外地購買後再運至澎湖，而被告甲○○所開設之怡成商行又位於高雄，亦與證人林建新之證詞相符。是檢察官既無任何證據證明許長福所購置之禮品非向同案被告甲○○所購得，亦未能提出任何證據證明怡成商行提供予許長福之收據係空白收據，故在公訴人缺乏積極事證之情況下，自難認被告此點所辯與事實不符。
㈣公訴人上訴意旨雖以：原審認被告甲○○所交付之怡成商行
收據非空白，核與被告甲○○於偵查中所述「怡成商行收據非其所填寫」之事實不符。惟查，被告甲○○於93年4月1日接受縣調站調查時即已供述：2張收據不是空白收據，收據內字跡與我的字跡不同，因我是國小畢業，我請認識的人幫我寫的（見調查卷第33-36頁）；嗣於93年12月15日檢察官偵訊時亦供述：我有賣「龍鳳禮盒」，我哥哥（及許長福）有向我買，收據是我請人家寫開的（見93年偵字第4402號卷第10頁），就收據是伊請人家開的，並非空白一情，被告甲○○之供詞始終一致，而該收據既係被告甲○○請人家開的，以被告國小之教育程度，其認知收據「非其所填寫」亦屬當然之理，且無矛盾之處。
㈤被告甲○○所交付予許長福之怡成商行收據並非空白收據，
且交付之時，均與被告許長福有實際交易存在，並無不實填載之事實，業據認定如前，故被告甲○○既無填載不實收據之情形，則被告甲○○將收據交付許長福，並由許長福持向縣議會請款，尚不致促使縣議會公務員根據不實收據而於公文書上有不實登載之情形發生。因此，亦不能認定被告甲○○有使公務員登載不實文書犯行。至許長福雖另構成使公務員登載不實文書犯行，但該部分犯行，係因許長福自己製作之送禮名單不實所致，亦查無積極證據足認與被告甲○○有何犯意聯絡或行為分擔存在，應與被告甲○○無涉。
㈥又查有關許長福並無不法詐取公款之意圖，不能構成前揭貪
污罪名，業經原審判決無罪確定。被告甲○○本身並非公務員，亦非澎湖縣議會人員，更不可能有此意圖，自無從附麗於許長福構成貪污罪名。況被告甲○○乃一般商家，對於許長福取得收據之用意為何？縣議會內部發款之作業流程如何？是否可能發生公務員詐取財物之風險？公訴人並未提出證據證明被告甲○○全部知情並涉入其中。且許長福若有所謂貪污重罪之不法犯行，為保護自我，亦會盡力防止被告甲○○得知其中詳情，並避免他人參與其間，減少犯行曝光及遭受訴追之威脅。準此，被告甲○○對於許長福向縣議會請款一事，並無不法意思聯絡，更無犯罪構成要件之行為分擔一節，應堪認定。至於縣議會核發款項予被告甲○○後，被告甲○○再將款項如數交付許長福一節，係因許長福確實先有相關交易付款之事實，已如前述，則被告甲○○返還款項，事屬當然，不能據此為不利被告甲○○之認定。從而，被告甲○○被訴與公務員利用職務上機會詐取財物罪名，亦屬不能構成。
㈦綜上所述，被告甲○○前開所辯，應屬可採，公訴人所持之
前開論據，均無法採為認定被告甲○○犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告被告甲○○有何偽造文書及貪污之犯行，其犯罪自屬不能證明。公訴意旨認為被告甲○○所涉刑法第214條之使公務員等載不實公文書罪嫌、貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌等情，均屬不能證明，應為被告甲○○無罪判決之諭知。。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月4日
書記官盧雅婷