臺灣新北地方法院106年度訴字第998號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第998號刑事判決

裁判日期：民國107年06月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第998號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃念祖選任辯護人陳昱龍律師（法扶律師）被告 沈文英 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第8348號、106年度偵字第8349號、106年度偵字第8350號、106年度毒偵字第4075號、106年度毒偵字第4076號），本院判決如下：
主文黃念祖共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1至4所示之物（含毒品包裝袋）均沒收銷燬（毒品鑑定用罄部分除外）；扣案如附表編號9至10所示之物均沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號8所示之物沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號5至7所示之物均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年貳月。
沈文英共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1至4所示之物（含毒品包裝袋）均沒收銷燬（毒品鑑定用罄部分除外）；扣案如附表編號9至10所示之物均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、黃念祖明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品；沈文英明知甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法施用或持有，竟分別為下列行為：
㈠黃念祖與沈文英基於持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純
質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國106年3月7日上午11時許，一同前往桃園市○○區○○路2段之全家便利商店內，向真實姓名年籍不詳，綽號「ＯＯ」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬5000元之價格，購買附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命7包、附表編號2所示之第二級毒品大麻1包、附表編號3所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之紅色粉末1包，及附表編號4含有第二級甲基安非他命毒品成分之梅粉1包（重量各如附表所示）而持有之。
㈡沈文英、黃念祖另分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之
犯意，於106年3月7日中午12時許，在桃園市○○區○○路2段附近停放之「ＯＯ」所使用車輛內，各施用第二級毒品甲基安非他命1次；後黃念祖另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在前揭時間及車輛內，施用第一級毒品海洛因
1次。
二、嗣為警於106年3月7日14時許，在新北市○○區○○路○號Ｏ樓黃念祖與沈文英當時共同承租之居所內，查獲如附表編號1至4所示之毒品，及供黃念祖施用毒品所用，如附表編號5至8所示之毒品吸食器、針筒、藥鏟等物，與供黃念祖、沈文英持有毒品所用，如附表編號9至10所示之分裝袋、電子磅秤等物。復經採集黃念祖及沈文英之尿液送驗後，檢驗結果其中黃念祖部分呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應，沈文英部分呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，被告黃念祖及其辯護人、被告沈文英分別於本院審理、準備程序時均表明對於證據能力沒有意見，同意做為證據等語（見本院106年度訴字第
998號卷，下稱本院訴字卷，卷一第88頁、272頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭事實欄一㈠部分，訊據被告黃念祖、沈文英（下合稱被
告2人，分則稱其姓名）於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第8348號卷，下稱偵8348號卷，第21頁至22頁、31頁、111頁至112頁，臺灣新北地方法院106年度偵字第8349號卷，下稱偵8349號卷，第106頁、110頁，本院訴字卷一第237頁、268頁、272頁、282頁、287頁、290頁），且被告2人於上開時、地遭警查獲時，扣得如附表編號1至4所示之第二級毒品，及供本件持有毒品所用，如附表編號9至10所示之分裝袋、電子磅秤等物，有萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片共16張在卷可稽（見偵8348號卷第第38頁至42頁、47頁至54頁），並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出如附表編號1至4備註欄所示之第二級毒品反應，重量及純度亦如附表編號1至4備註欄所示乙情，有內政部警政署刑事警察局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑定書、ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ0號號鑑定書各1份存卷可參（見偵8348號卷第120頁、148頁至149頁，偵8349號卷第102頁），足認被告2人就事實欄一㈠部分之任意性自白與事實相符，洵屬可採。
㈡另就事實欄一㈡部分，業據被告2人於警詢、偵訊、本院準
備程序及審理時均坦承不諱，（見偵8348號卷第22頁、111頁、本院卷一第88頁、125頁、127頁、268頁、272頁、
282頁、287頁、289頁至290頁），且被告2人於106年
3月7日為警採集其等之尿液送驗（被告黃念祖之尿液檢體編號為ＯＯＯ；被告沈文英之尿液檢體編號為ＯＯＯ），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，其中被告黃念祖部分確有安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，被告沈文英部分確有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司出具之ＯＯ年Ｏ月Ｏ日濫用藥物檢驗報告，及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各2份附卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字4075號卷第3頁至5頁、106年度毒偵字第4076號卷第2頁至4頁），足認被告2人就事實欄一㈡部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院104年度台非字第213號、105年度台非字第26號判決意旨參照）。經查：被告沈文英前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1716號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年4月8日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第7564號、第577號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第807號判處有期徒刑3月確定；被告黃念祖前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5912號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第6309號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經抗告後由臺灣高等法院以88年度毒抗字第866號裁定駁回而確定，於89年2月29日因停止戒治處分釋放出所付保護管束，於89年10月11日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第770號為不起訴處分確定；又於前次強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月3日執行完畢釋放出所，刑事部分則經本院以91年度易字第974號判決判處有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。是被告2人既皆曾於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內、再犯施用毒品犯行，則本件如事實欄一㈡所示施用第一、二級毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨已不相符，自均應予以追訴處罰。
㈡按海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有或施用。又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性，將毒品分為四級，而不同品項之同級毒品，其對法益之危害性則屬相同，因此判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院
102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見參照）。是核被告黃念祖就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告沈文英就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告2人所持有如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命7包純質淨重共245.63公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，是核被告2人就事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，並揆諸上述說明，就被告2人持有第二級毒品大麻部分，即不另構成毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，一併敘明。
㈢被告2人就如事實欄一㈠所示犯行部分，有犯意之聯絡及行
為之分擔，皆為共同正犯。再就被告2人持有第二級毒品及施用第二級毒品犯行間之罪數關係，業據被告2人於偵查中明確供稱：扣案甲基安非他命7包係購買完放在被告沈文英包包內，都還沒施用就被查獲了等語（見偵8348號卷第111頁），並據證人即萬華分局員警 張坤憲 就查獲過程在本院證稱：案發前我們有監聽被告黃念祖持用的手機，知道被告黃念祖要到桃園市楊梅區購毒，並掌握到其當時住處，就到那邊埋伏，等一陣子看到被告黃念祖開車回來，被告沈文英下車並上樓，我們就上前盤查，被告黃念祖同意帶同警方去住處，門打開就看到被告沈文英在分裝毒品等語（見本院卷一第243頁至247頁），堪認被告2人所施用之第二級毒品甲基安非他命，與其等於同日購買並持有者無關聯，要無從適用持有純質淨重20公克以上之高度行為吸收施用之低度行為而不另論罪之法則。另被告黃念祖於本院審理中供承：伊是先施用完甲基安非他命再施用海洛因等語明確（見本院卷第
270頁），足見其並非以混合吸食之方式同時施用第一級、第二級毒品甚明。從而，被告黃念祖所犯事實欄一㈠所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，與事實欄一㈡所示施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；被告沈文英所犯事實欄一㈠所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，與事實欄一㈡所示施用第二級毒品罪，均屬犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。
㈣再查，被告黃念祖前因施用第二級毒品案件，經本院以102
年度簡字第4771號判決判處有期徒刑6月，上訴後因撤回上訴而確定，於103年4月21日易科罰金執行完畢；被告沈文英前因施用第二級毒品案件，經本院以103年度簡字第1709號判決、103年度簡字807號判決分別判處有期徒刑4月、
3月確定，經本院以103年度聲字第5550號裁定應執行有期徒刑6月確定，於104年3月5日易科罰金執行完畢等情，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈤另按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環
境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而本案被告2人持有第二級毒品甲基安非他命之數量非少，且犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，況本案對被告2人所論處之罪，其法定刑分別為係6月以上
5年以下有期徒刑（施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分）、3年以下有期徒刑（施用第二級毒品部分），另就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分得併科70萬元以下罰金，亦難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，又被告2人犯罪之動機、目的、持有第二級毒品之數量、犯後態度、智識程度、生活狀況等情，業經本院於量刑時一併考量（詳後述），是被告黃念祖辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，容有未恰。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人前已有因施用毒品
經觀察、勒戒及徒刑執行完畢之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，且復為供己施用而同時購入持有第二級毒品，助長毒品流通，影響社會秩序，且其等持有之甲基安非他命純質淨重已達245.63公克，數量非少，所為應予非難，兼衡其等犯後尚知坦承犯行之態度及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，復參酌被告2人之素行，及被告黃念祖為國中畢業之智識程度、業工而家庭經濟貧寒之生活狀況、被告沈文英為高中畢業之智識程度、業服務業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及萬華分局調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處被告2人如主文所示之刑，並就所犯數罪定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2項定有明文。次按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明定。另按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有，供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106年度台上字第1778號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案如附表編號1、3至4所示之物經送驗結果，檢出含有
第二級毒品甲基安非他命成分，如附表編號2所示之物經送驗結果，檢出含有第二級毒品大麻成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第一、二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第一、二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表編號5至8所示之安非他命吸食器3組、玻璃球
吸食器1個、塑膠製藥鏟2個、注射針筒7個（已使用1個、未使用6個），分別均係被告黃念祖所有，供被告黃念祖犯本件施用第一級、第二級毒品罪所用之物，業經被告黃念祖在本院審理時供述明確（見本院卷一第265頁）；如附表編號9至10所示之分裝袋4包、電子磅秤2臺，均係被告黃念祖所有，並供其與被告沈文英共同犯持有第二級毒品20公克以上罪之物，應各依刑法第38條第2項前段規定，於相關
主文項下皆宣告沒收。㈢又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9
款關於宣告多數沒收之規定，移置於同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之。」），是本案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之，毋庸於主文定應執行刑後為合併沒收之宣告，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
中華民國107年6月7日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官許品逸法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國107年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼─────────────┤│1.│白色晶體│7包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││││成分（驗前總淨重253.23公克│││││，取0.07公克鑑定用罄，驗餘│││││總淨重253.16公克，甲基安非│││││他命純度約97%，推估驗前總│││││純質淨重約245.63公克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│2.│煙草檢品│1包│檢出第二級毒品大麻成分（驗│││││前淨重5.83公克，取樣0.11公│││││克鑑定用罄，驗後淨重5.72公│││││克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│3.│粉紅色粉末│1包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││││成分（驗前淨重0.49公克，取│││││樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨│││││重0.38公克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│4.│粉紅色粉末│1包│檢出第二級毒品甲基安非他命│││││成分（驗前淨重3公克，取樣0│││││.10公克鑑定用罄，驗餘淨重2│││││.90公克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│5.│安非他命吸食器│3組││├──┼───────┼───┼─────────────┤│6.│玻璃球吸食器│1個││├──┼───────┼───┼─────────────┤│7.│塑膠製藥鏟│2個││├──┼───────┼───┼─────────────┤│8.│注射針筒│7個│已使用1個、未使用6個│├──┼───────┼───┼─────────────┤│9.│分裝袋│4包││├──┼───────┼───┼─────────────┤│10.│電子磅秤│2臺││└──┴───────┴───┴─────────────┘