臺北高等行政法院108年度訴字第1922號判決

裁判字號：臺北高等行政法院108年訴字第1922號判決

裁判日期：民國109年09月30日

裁判案由：退除給與

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1922號109年9月17日辯論終結原告 祖佳暉 被告國防部陸軍司令部代表人 陳寶餘 （司令）訴訟代理人 黃名正
洪啟明 何彥宗 上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國108年6月18日108年決字第131號訴願決定，提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院108年度簡字第94號行政訴訟裁定移送前來，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告原係國防部聯合後勤司令部（下稱前聯勤司令部，已於民國102年1月1日併編陸軍，改制為陸軍後勤指揮部）00000000000000000000000，於86年8月10日入伍，92年8月19日任官，嗣經前聯勤司令部以99年11月30日國聯人勤字第0990005984號令（下稱前聯勤司令部99年11月30日令）核定退伍，自100年1月1日零時生效，服役年資計7年6月4日（下稱前服役年資），並擇領陸海空軍軍官士官士兵退伍除役輔導就業人員退除給與結算單（下稱結算單），緩發退伍金在案。又原告於100年7月16日再入營服役，於107年11月26日持結算單向國軍退除役官兵輔導委員會桃園市榮民服務處（下稱桃園市榮民服務處）申請改支退伍金，因其為陸軍士官，經該處轉經被告107年12月6日國陸人勤字第1070048482號函以其申請結算單改支退伍金已逾5年之退除給與請求權時效，乃否准所請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經國防部以108年6月18日108年決字第131號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
原告自100年1月1日零時起經核定退伍生效，結算單明確註記退除給與「不核發」，而非「緩發」，故無時效開始計算的問題。縱依91年5月14日修正之陸海空軍軍官士官士兵服役條例（下稱修正前服役條例）第41條第1項規定，原告請領退除給與權利之請求權時效為5年，但102年5月22日修正後行政程序法第131條第1項，已將此公法上請求權時效由5年修正為10年，依法務部102年8月2日法律字第10200134250號函釋（下稱法務部102年8月2日函釋）意旨，以及107年6月21日修正、107年6月23日施行之陸海空軍軍官士官士兵服役條例（下稱修正後服役條例）第50條第1項規定，亦將請領退除給與權利之請求權時效由5年修正為10年，其目的均為保障人民行使公法上請求權時效的公平性，基於「新法優於舊法」原則，原告請領退除給與權利之請求權計算時點，應自原告取得結算單後起算10年，故原告於107年11月26日申請改支領退伍金，並未罹於時效。況且，依國防部101年4月9日修正之陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定（下稱101年4月9日修正之發放作業規定）第11點第3項亦規定：「……若五年內仍未轉任，合於支領退伍金者，其退伍金依退除當時給與標準發給，合於支領退休俸者，其退休俸自申請發給之次月起算；已發結算單，應予收回。……」表示即使超過5年，仍可持結算單改支其未核發的退伍金。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告107年11月26日之申請，作成給與改支一次退伍金之行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
原告之前服役年資因申請結算單而未支領退伍金，依修正前服役條例第41條規定，本應於退伍之次月即100年2月起，5年內向被告請求支領，此屬行政程序法第131條第1項所稱「法律另有規定」，且修正後服役條例第50條第1項並無溯及適用之規定，是原告迄107年11月26日始向被告申請，其公法上請求權自已罹於時效而消滅。至於原告所領有之結算單，仍為證明其軍職年資的有效證明，其若於日後轉任公職，仍得據以併計年資，作為併同公職年資辦理退休查證之用，附此敘明。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告之前服役年資退除給與請求權，是否已因時效完成而消滅？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有前聯勤司令部99年11月30日令及檢附之100年1月退伍除役名冊、退除給與名冊（乙證2）、桃園市榮民服務處107年11月27日桃市榮處字第1070016771號函及檢附之原告申請書、結算單、退伍令（乙證3）、原處分（乙證1）、訴願決定（甲證1）可查，堪信為真。
㈡原告之前服役年資退除給與請求權，已因時效完成而消滅：
⒈行政程序法第131條第1項原規定：「公法上之請求權，除法
律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」嗣102年5月22日修正為「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」又民法總則施行法第18條規定：「民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」此關於民法請求權新舊時效適用規定，於公法上請求權之時效有新舊規定時，自有類推適用餘地（最高行政法院108年度判字第255號判決參照）。另修正前服役條例第31條第1項規定：「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」第41條第1項規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」⒉由上述規定及說明可知，軍官、士官於退伍除役時享有得領
取退除給與，或是不領取退除給與，而於轉任公職時，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休的選擇權。惟關於退除給與請求權，為期法律之安定，設有時效期間，而原告退伍時所適用修正前服役條例第41條第1項明定退除給與請求權時效，自退伍除役之次月起算5年，此屬行政程序法第131條第1項所稱「法律另有規定」之情形，自應優先適用。
又公法上請求權時效消滅之法律效果係採債權消滅主義，於時效完成時權利消滅，無待當事人主張（行政程序法第131條第2項規定參照）。至於修正後服役條例第50條規定，將退除給與請求權時效延長為10年，請求權時效於新法施行時未完成者，自得適用新法接續計算時效期間10年；惟若請求權時效於新法施行前即已完成，債權因此消滅，法律關係終結，基於法律不溯及既往原則，已無新法適用之可能。
⒊原告原係前聯勤司令部0000000000000000
0000000，於86年8月10日入伍，92年8月19日初任下士，100年1月1日零時退伍生效，並擇領結算單在案，此為原告所不爭執，並有原告之退伍令（本院卷第38頁）、100年1月退伍除役名冊（本院卷第33頁）、退除給與名冊（本院卷第34頁）、結算單（本院卷第37頁）可稽，堪予認定。
是以，原告自100年1月1日起退伍，擇領結算單，緩發退伍金，而取得轉任公職時得將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休的權利。然原告退伍後，未轉任公職，而於100年7月16日再入營服役，其遲至107年11月26日始申請給與退除給與，且未能提出有不可歸責於己而不能請領之事證，依前揭規定及說明，原告之前服役年資退除給與請求權於105年1月31日即已罹於時效而消滅，故原處分否准其申請，於法自無不合。
⒋原告雖主張結算單明確註記退除給與「不核發」，而非「緩
發」，故無時效開始計算的問題；又依行政程序法第131條規定、法務部102年8月2日函釋意旨，及修正後服役條例第50條規定，其退除給與之請求權時效應為10年；另依國防部101年4月9日修正之發放作業規定第11點第3項規定，即使逾5年，仍可持結算單改支其未核發之退伍金等語。惟承前所述，修正前服役條例第41條第1項規定，屬於行政程序法第131條第1項所稱「法律另有規定」情形，自應優先適用；至於其關於退除給與請求權消滅後，仍得適用修正後服役條例第50條第1項的主張，顯然違反法律不溯及既往原則，均無可採。再者，軍職人員退伍除役時，賦予「即時領取退除給與」或「日後軍職年資併計於轉任公職年資以辦理退休」此選擇權，乃為鼓勵軍職人員轉任公職之制度；惟為避免法律關係長期懸而未決，而有退除給與請求權時效之規定，此規定並明載於原告於退伍時所收執之100年1月退伍除役名冊及退除給與名冊上，當為原告所知悉，原告於行使選擇權後，任其退除給與請求權時效完成，自屬可歸責於己之事由。是原告執其一己主觀的法律見解，指摘原處分違法，尚難憑採。㈢綜上所述，原告請求退除給與已罹於時效，原處分予以否准
，自無不法，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求判准被告應作成給與改支一次退伍金之行政處分，自難允許，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
中華民國109年9月30日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官許麗華
法官陳雪玉法官孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年9月30日
書記官李虹儒