裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院93年易字第464號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決93年度易字第464號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第4761號），本院判決如下：
主文丙○○共同竊盜，處有期徒刑拾月。
乙○○共同竊盜，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、丙○○知悉戊○○、庚○○、 劉昱德 3人共有○○○鄉○○段165、166地號土地（165地號土地經共管契約係由戊○○管理；166地號土地由庚○○管理），與被害人丁○○、己○○共有之同段164地號土地相毗鄰，而上開土地之地上、地下俱含有土石，可供販售牟利，乃與亦明知上情之辛○○（未據起訴）共同基於竊取土石之犯意聯絡，約定由辛○○出資新台幣（下同）5萬元，推由丙○○交付予戊○○，以取得戊○○之同意，而委由丙○○出面，向苗栗縣政府申請許可「就地整平以種植農作物」。嗣經苗栗縣政府於民國
92年11月25日以府建水字第0920114873號函許可整地後，乃於92年12月5日8時許，再由辛○○僱用亦明知上情之乙○○駕駛挖土機，持該公函為掩護，形式上以整地為名，然實際趁機盜採165、166地號土地旁，並未經許可「整地」之164地號土地內土石。挖出之土石，則另交予不知情之甲○○（業經檢察官另為不起訴處分），駕駛營業大貨車載往前方約1百公尺處堆放得手。迨同日13時45分許，因丁○○發覺有異報警處理，而在該地為警當場查獲，嗣經測得盜採約243立方公尺（長9公尺、寬9公尺、深3公尺，依市價每立方公尺砂石為120元）之土石，並扣得辛○○所有之挖土機（Ｐ200型）1部。
二、案經被害人丁○○訴請苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，訊據被告丙○○於審理中坦承不諱。被告乙○○則矢口否認犯行，辯稱：係依丙○○之聯絡前往該處「整地」，之所以挖到被害人丁○○之土地，係因丙○○、戊○○在場指界有誤，並非故意竊盜云云。又供稱：伊係直接受僱於丙○○，並無其他僱主。雖有聽過綽號「老財」者，但完全不認識 鄭榕財 。當天開的怪手是伊自己向前手「 小謝 」買的，當時有經開挖土機的朋友介紹，該朋友現在已找不到。但買該挖土機已約4年，當時買了3、40萬元，以現金支付，有的向住於後龍之朋友 葉志生 借的，有的向母親借，母親的現金則是由銀行提領的云云（見偵卷94至96頁）。然查：
㈠被害人丁○○（妻 古鳳英 ）、己○○共有座落於苗栗縣○○
鄉○○段○○○○號土地（龍鳳橋下游約350公尺處，地目「田」，使用分區特定農業區農牧用地，面積2297平方公尺），確經乙○○盜採約243立方公尺之土石，其所挖掘之處形成一大坑洞，長約9公尺、寬9公尺、深度達3公尺等情，業經被害人丁○○於警訊中指訴歷歷，並經苗栗縣政府、西湖鄉公所、通霄分局高湖派出所等機關會同勘驗屬實，有92年12月5日現場會勘紀錄1紙、當地測繪現場位置圖1紙（見偵卷第57頁）、照片共10幀（見偵卷第45頁至第58頁）及土地所有權狀1紙在卷可憑，被告乙○○亦未爭執。
㈡苗栗縣政府92年11月25日府建水字第0920114873號函：「經
查 劉永發 君所有座落於○○鄉○○段165、166地號土地，係位於西湖溪水道基本治理計畫線範圍內，為維護河防安全，上述土地僅同意就地整平（土石不得外運）種植農作物，更不得藉機挖取土石，否則將依照土石採取法第36條規定辦理」，亦有該函附卷可稽（參見偵卷第41頁）。依該函意旨，本件許可「整地」之地號，僅○○○鄉○○段165、166地號，並不及同段164地號；且「整地」之方法限於就地整平，並特別註明：【土石不得外運】【更不得藉機挖取土石】，否則將陷於違法甚明。然上開164地號上所盜採之坑洞，不僅非係在縣政府許可之165、166地號土地，且相距約50至60公尺以上；又該坑洞之深度竟高達3公尺深，亦顯然逾越「就地整平」之範圍與「種植農作物」之目的所需；且該挖採之土石，依當時查獲之情形，既已另委由營業大貨車載往1百公尺遠處堆置，即同時已違反【土石不得外運】【不得藉機挖取土石】之規定。
㈢被告丙○○於93年1月6日警訊中即自白：「是因○○○鄉
○○段165、166地號土地，係戊○○、庚○○的共同持分地，於 賀伯 颱風過境後，造成農地遭河床土石掩埋，所以委請我向苗栗縣政府河川砂石課申請農地土石改良，清理掩埋處所之土石。因縣政府公文下來明令土石可清理但不得外運販售，所以我就經過一位綽號叫「老財」之男子帶同前往認識戊○○，並同意由綽號「老財」之男子僱用工人前往挖採清運遭土石掩埋之農地，但附加條件是「老財」必須將挖採後之土坑以黃土載運回填，供以後農作使用。所以警方當時查獲之乙○○、甲○○皆是由綽號「老財」所僱請之人。：：至於「老財」就是警方所提供照片上之辛○○無誤」等語（參見偵卷第83、84頁）。嗣於本院審理之詰問過程中，又供承：「我現在願意說實話。：：真實的情形是當初我和乙○○、甲○○的老闆 鄭榮財 約定好，藉著戊○○整地的名義去那裡做，目的在挖別人的砂石拿去販賣，事後再用泥土回填。我們分配的方式，是乙○○跟甲○○他們一個出砂石車、一個出怪手，所以他們分的比較多，而我負責去找地主安排整地的申請公文事宜。挖出來的砂石拿去賣，賣得的我分兩成，其他的由乙○○、甲○○及他們的老闆鄭榮財均分。當初申請下來時，公文說不能外運，但是鄭榮財說他可以擺平警察，所以我們才合作。當初我有跟地主戊○○講好，鄭榮財也給他五萬元，做為買石頭的錢，因為他雖然也要整地，但我們也要賣他土地上的石頭，他對這點也知情，所以收了我們五萬元。當天早上乙○○確實不在現場，只有鄭榮財在現場，是由他先開挖土機。後來約九點多乙○○才來，因為當時我要開車去台中，我沒有下車。所以，本案是有計劃的，是先藉整地為幌子，去盜挖鄰地的砂石，回過頭來再挖戊○○的砂石，順便幫他整地」等語。
㈣嗣經本院持上開被告丙○○之供詞，訊問證人戊○○：「（
問：你到底沒有收人家五萬元？）答：沒有。（問：對剛剛丙○○所言，有何意見）？答：我有收到五萬元，但是沒有挖。（問：剛剛丙○○講說他有帶著鄭榮財拿五萬元給你，是不是有這回事？）答：有。（問：為什麼要給你五萬元？）答：我也不知道為什麼他要拿五萬元給我。（問：當時丙○○給你五萬元時，有沒有跟你說是因為要挖你土地上的石頭去賣？）答：對，沒有錯。（問：所以你有答應，但是還沒有挖？）答：是的。（問：當天丙○○要先去挖別人的地，事後再回來挖你的地，這件事你知情？）答：我知道。（問：所以，當天你去指界，你早就知道當天不會挖到你的地，是之後才會挖你的地？）答：（點頭）（問：你這樣做，有沒有錯？）答：因為還沒有挖到我的地。（問：是否認識鄭榮財？）答：我沒看過（此時丙○○起稱：他不認識，是我帶鄭榮財去他家的）（問：如果我們把鄭榮財找來，你是否可以指認？）答：（點頭）」。
㈤嗣經本院傳喚 蓉財 到庭，就被告丙○○上開供詞，除有關土
石販售後所得之比例應是彼此五五均分，並非丙○○僅可分得「二成」1點有所異議外，其餘所證均與被告丙○○相同，就曾給予戊○○5萬元，以為取得土石之代價亦供認不諱。至於被告乙○○確係經由伊所僱用，挖土機亦係辛○○本人所有，並非乙○○購買1節，亦供認屬實，至於乙○○何以矢口堅稱：伊並非僱主，挖土機是乙○○自有云云，則表示並不知情，應是被告乙○○不願牽連伊等語。
㈥綜合上述，被告丙○○於審理中之自白犯罪，經核與證人戊
○○、辛○○所證情節，核屬相符，其自 白洵 屬可信。反觀被告乙○○，則自警訊之初，即矢口否認犯行，堅稱係直接受僱於丙○○，並無其他僱主，又完全不認識鄭榕財。甚至當天開的怪手雖明知為辛○○所有，卻謊稱是伊自己向前手「小謝」所購，買該挖土機已約4年，花了3、40萬元云云（見偵卷94至96頁）。甚至於檢察官指示苗栗縣刑警隊小隊長於同日偕同被告乙○○前往後龍尋找「小謝」未果後，被告乙○○仍堅持前言，供稱該挖土機確係伊本人所有自行購買，乃至提出其母 張月娥 之活期儲蓄存款存摺以供佐證（參見同卷第117頁警訊筆錄、第119頁存摺影本）。迄至本院審理中，雖經再三詰問，被告乙○○仍不改前詞，直至辛○○本人到庭後，經與辛○○對質，始供稱：「我承認我以前說挖土機是我的，我沒有老闆，辛○○不是我老闆等話，其實都是假的，今天說的才是真的。證人鄭榮財說的才是對的」等語。是被告乙○○之供詞，顯然反覆，難予遽採。
㈦按僱用人犯罪，受僱人是否同應以共犯論處，其關鍵厥在於
受僱人是否與僱用人間有無犯意之聯絡。若受僱人僅係依指示而為行為，對犯罪並不知情，縱該行為構成違法，則受僱人因無犯罪之故意，是僱用人固應論以間接正犯，然受僱人仍不應以刑責相繩。惟受僱人若對僱用人之犯罪，亦有相當之認識，就其受僱所為之行為，具有明顯之違法性亦有足夠之認知，是受僱人雖僅就其受僱之行為取得報酬，而未參與分配犯罪所得，惟其對於僱主之犯罪既已有認識，則其實施犯罪之行為即有確定或不確定之故意，自仍應以其參與行為是否為犯罪構成要件之行為，而分別以該罪之共同正犯或幫助犯論科。本件當時同在現場被查獲者，有被告乙○○與業經檢察官另為不起訴處分之甲○○。然乙○○與甲○○雖均受僱於辛○○，惟衡諸2人於本件所犯情節，就行為上之主觀犯意判斷上，顯有不同。此參酌：⑴甲○○於當日在現場被查獲後，在警訊之初，即就所知事項據實供陳，表示係經由嘉春交通有限公司之老闆 王筆正 派遣而來，此與證人辛○○證稱：車子都是我叫去的，怪手是我叫乙○○開的，甲○○是我通知他的老闆的等語相符。按甲○○雖亦同在現場負責開營業大貨車運載土石，然此種基於職業上之正當行為，既係經由老闆派遣，本無不法，是甲○○既坦然以供，其他並無託詞，即足以證明甲○○於本件之主觀上，並無犯罪之認識可言。反觀被告乙○○，若確與甲○○同，並無犯罪之認識，則何以不於查獲之初，即直接供承係經辛○○所僱用？卻僅一味咬住同案被告丙○○，對真正之僱主辛○○未置一詞，甚且違反真實，矢口堅稱挖土機為其本人所有，或完全不認識辛○○云云，不僅造成訴訟資源之大量無謂耗費，尤足以證實被告乙○○對本案行為之違法性確於行為之初即已有相當認識，並非全然單純受僱之人。⑵又本件縣政府之公文係經由被告乙○○提陳於檢察官，與被告丙○○、證人辛○○、戊○○等人供證，曾將公文交付乙○○之內容相同。而該公文既由乙○○持有，是有關該地僅供「整地」，且方法限於就地整平，土石不得外運、不得藉機挖取土石等情，乙○○自當知悉。而操作怪手實際挖掘土石，深度達3公尺者，亦為乙○○，此與甲○○並未經手公文，只是單純依指示而為行為，即亦有不同。是被告乙○○既持有公文，又非文盲，其操作挖土機向下挖深達3公尺，顯然已逾越公文許可範圍，更不符「整地」僅供種植農作物之目的，被告乙○○尤不可諉為不知，是其除有違法性之認識外，更已有參與犯罪構成要件之行為，自應論以共同正犯甚明。⑶又被告乙○○為當日在場從事挖掘土石之人。而該日上午，伊與被告丙○○、證人辛○○、地主戊○○均同在現場，並經由戊○○予以指界後始予開挖1節，均據上開諸人供證在卷。然被告乙○○實際所挖之處，距當時指界之處相距達5、60公尺之遙，且完全落在被害人丁○○之164地號土地之處，至於本應開挖之地點，即165、166地號則反而全未挖到，顯非「挖錯」一語即可諉責，尤以該「誤挖」之情節，恰與被告丙○○所供，當日本即係以「整地」為名，擬先盜挖公文所未及之164地號，再回頭挖165、166地號之犯罪計畫相合。是被告乙○○所謂指界錯誤云云；「誤挖」云云，亦絕非巧合。
㈧綜合上述，本件事證明確。被告丙○○之自白與事實相符，
而被告乙○○雖否認犯行，然其所辯洵無足採，且其供詞反覆部分，亦經其於言詞辯論終結前已自認確屬說謊，並非事實。稽諸主客觀情事，本院認為被告丙○○與未經起訴之辛○○部分，就本案之盜採土石，確於事前即已謀議，而被告乙○○亦明知其情，卻參與犯罪構成要件以內之行為，均應依法論科。
二、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告二人就上開竊盜犯行，與未經起訴之辛○○3人間，具行為分擔及犯意聯絡，均為共同正犯。爰審酌被告丙○○有多項竊盜及違反廢棄物清理法前科，前因盜採土石，甫經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑1年2月，尚未執行完畢，即又為牟私利再犯此案，足徵惡性未改，本應從重量刑；惟 念渠 於犯罪後在偵、審即坦承犯行，態度良好；被告乙○○則原本素行尚佳，惟渠於本件偵、審之初始終否認犯行，且故意為違反事實之陳述，誤導本案之偵查方向，導致訴訟上之大量耗費等一切情狀，認為檢察官求處被告丙○○有期徒刑1年2月，乙○○為有期徒刑2年，均嫌稍重，爰依該2人所犯情節及犯罪後之態度等，均略予減輕之，而分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之挖土機，經查雖為同案共犯辛○○所有，供本案犯罪使用，惟辛○○既未起訴，且挖土機價值昂貴，若逕予宣告沒收，違反憲法所規定之比例原則，爰不宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第
320條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官蔡志宏法官楊台清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王月香中華民國94年10月31日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。