裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第1156號民事判決
裁判日期：民國97年04月07日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1156號原告乙○○訴訟代理人 林維堯 律師
徐南城 律師 陳永昌 律師上一人複代理人 吳孟勳 律師被告甲○○訴訟代理人 李沅樺 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國97年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段一小段第三一九地號建地一百五十三平方公尺權利範圍全部之土地，於民國九十五年九月二十七日所設定擔保本金最高限額新臺幣肆仟參佰零捌萬元，存續期間自民國九十三年九月三日起至民國一百二十三年九月二日止之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
本院九十五年度執字第六二四七九號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原告主張被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段1小段第319地號土地（下稱系爭土地），於民國（下同）95年9月27日所設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）4,308萬元，存續期間自93年9月3日起至123年9月2日止之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，為被告所否認，雖原告僅係訴外人 席中珍 之受託人，惟原告既依信託關係而經信託登記為系爭土地之所有權人，則系爭抵押權是否存在，影響原告對系爭土地所有權之行使，原告法律上地位自有受侵害之危險，是原告提起本件確認之訴部分，有法律上利益，合先敘明。
二、又，被告抗辯原告並未提起本件訴訟，原告訴訟代理人之委任不合法云云，惟查，原告 陳明 其確有委任陳永昌律師等人為訴訟代理人提起本件訴訟之真意，並提出印鑑證明（見本院卷第107頁至第108頁）為證，足見原告委任陳永昌律師等人為訴訟代理人提起本件訴訟，於法並無不合，原告訴訟代理人之訴訟代理權限並無欠缺。被告前開所辯，與事實不符，並無可採。
乙、實體方面：
一、原告主張：訴外人 陳志棟 於95年9月3日提供系爭土地，擔保陳志棟對訴外人國泰世華商業銀行松江分行（下稱國泰世華銀行）現在及將來一切債務之清償，為國泰世華銀行設定4,308萬元之本金最高限額抵押權，經登記在案。訴外人陳志棟嗣邀同被告為連帶保證人，於93年10月1日向國泰世華銀行借款3,590萬元（下稱系爭借款），並以系爭抵押權作為擔保。其後陳志棟於95年4月11日將系爭土地及同區段321地號土地(含與訴外人臺北市教育會之合建契約權利及系爭土地上之建造執照），以總價1億3,384萬元，分6期給付買賣價金之方式，出售予訴外人席中珍，並移轉登記完畢，訴外人席中珍業已依約支付第1、2、3期款項共40,152,000元，且另開立金額82,996,000元，到期日95年6月26日本票1紙，作為擔保，並於95年6月16日將系爭土地信託登記於原告名下。詎訴外人陳志棟竟主張前開本票於到期後提示未經付款，向本院申請本票裁定，並命被告於95年9月26日，以系爭借款之連帶保證人地位，代陳志棟向國泰世華銀行清償前開之借款及利息共計3,596萬3,815元，藉此使被告受讓該借款債權及系爭抵押權，再由被告對系爭土地聲請裁定拍賣抵押物，就系爭土地實施強制執行，經鈞院以95年度拍字第1277號民事裁定准許，並經本院以95年度執字第62479號通知原告進行第一次拍賣。惟清償系爭借款之資金係由訴外人陳志棟提供，並匯款予被告，再由被告出面代償，故應屬債務人陳志棟自行清償，而非第三人清償，是系爭借款債權已因清償消滅，而擔保系爭借款之抵押權亦應隨同消滅，被告自無從依民法第311條第1項前段及第312條規定承受國泰世華銀行對陳志棟之債權及系爭抵押權，被告對於系爭土地自無前揭抵押權存在。為此，爰提起本訴請求確認系爭抵押權不存在。又被告之系爭抵押權登記存在於系爭土地上，業已妨礙原告對系爭土地所有權之行使，併依民法第767條中段請求排除其侵害，訴請塗銷被告之系爭抵押權登記。再本件被告據以對系爭土地實施強制執行之執行名義，係本院95年度拍字第1277號准許拍賣抵押物裁定，並無與確定判決同一之效力，而在該執行名義成立前，既確有前揭債權消滅之事由，原告自得爰依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程序等語。並聲明：如主文第一、二、三項所示。
二、被告則以：訴外人陳志棟將系爭土地，連同同區段321地號土地（含與訴外人臺北市教育會之合建契約權利及系爭土地上之建造執照），出賣予訴外人席中珍，買賣價金為1億3,384萬元，並移轉登記完畢。訴外人席中珍於取得系爭土地所有權後即信託予原告。惟訴外人席中珍於支付第1、2、3期款項，共40,152,000元後，即拒不給付原應於95年6月25日前給付之第4期款項，致訴外人陳志棟未能用以清償系爭借款，訴外人陳志棟於繳納數期分期清償款項後，發現如再繼續繳款至完全清償，即使得向訴外人席中珍求償，亦因訴外人席中珍已將系爭土地信託登記予原告，而無財產可供執行，乃與被告協商，共同向他人調借3,000餘萬元，並以被告擔任清償人，俾能受讓抵押權，以保障訴外人陳志棟對訴外人席中珍之前開買賣價金債權，蓋訴外人陳志棟已經將系爭土地移轉予訴外人席中珍，席中珍卻拒不給付其餘之買賣價金並將系爭土地所有權信託登記予原告，以逃避訴外人陳志棟之強制執行，訴外人陳志棟如解除買賣契約訴請返還土地，不但須諸多時間與金錢，且所受損害可能因訴外人席中珍有諸多債務而無法獲得十足清償，因此，由被告清償俾取得抵押權，至少可保障第四期款項，能獲得清償。本件被告乃系爭借款之連帶保證人，為利害關係人，系爭借款係由被告向國泰世華銀行清償，故屬利害關係第三人之清償，被告自得依民法第312條規定取得國泰世華銀行對訴外人陳志棟之債權及系爭抵押權。至清償之資金來源，為被告與他人間之法律關係，與本件被告取得系爭借款之債權及抵押權無關，被告受讓系爭借款債權及抵押權既屬適法有效，自得依法行使系爭抵押權，對系爭土地聲請裁定拍賣抵押物，就系爭土地實施強制執行。是原告主張系爭抵押權不存在，及依民法第767條中段訴請塗銷被告之系爭抵押權登記，並依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程序云云，顯屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事證：
(一)訴外人陳志棟於95年9月3日提供系爭土地，為國泰世華銀行設定4,308萬元之本金最高限額抵押權，並於93年10月1日邀同被告擔任連帶保證人，向國泰世華銀行借款3,590萬元之事實，有系爭土地謄本、他項權利證明書、他項權利移轉契約書、國泰世華銀行所出具之債務清償證明書、代位清償抵押權隨同移轉證明書（見本院卷第11頁、第15頁至18頁、第150頁）等件可稽。
(二)訴外人陳志棟於95年4月11日與訴外人席中珍簽訂買賣契約，將系爭土地及同區段321地號土地(含與訴外人臺北市教育會之合建契約權利及系爭土地上之建造執照），以總價1億3,384萬元，分6期給付買賣價金之方式，出售予訴外人席中珍，並移轉所有權登記完畢，訴外人席中珍亦業已依約支付第1、2、3期款項共40,152,000元，並於嗣後將系爭土地信託登記於原告名下，有系爭土地謄本、買賣契約書、席中珍用以支付前揭買賣價金之支票4紙等件（見本院卷第11頁、第20頁至第22頁、第24頁至第27頁）足憑。
(三)國泰世華銀行於95年9月26日出具債務清償證明書、代位清償抵押權隨同移轉證明書，將系爭借款債權及上開系爭土地設定本金最高限額4,308萬元之抵押權讓與被告，有系爭土地謄本、他項權利證明書、他項權利移轉契約書、國泰世華銀行所出具之債務清償證明書、債權額確定證明書、代位清償抵押權隨同移轉證明書（見本院卷第11頁、第15頁至18頁、第149頁至第150頁）等件可考。
(四)被告則向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以95年度拍字第1277號民事裁定准許，並以本院95年度執字第62479號聲請執行在案。
(五)以上各情，均為兩造所不爭執，應可信為真實。
四、惟原告主張被告清償系爭借款之資金，係訴外人陳志棟之資金，應認係債務人陳志棟自行清償，而非第三人清償。是被告並無代訴外人陳志棟清償對國泰世華銀行借款之意思，其目的僅在受讓取得上開抵押權而拍賣系爭土地，妨礙訴外人席中珍利用系爭土地興建房屋，並訴請確認系爭債權不存在等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點即在於：(一)被告有無自債權人即訴外人國泰世華銀行承受系爭借款債權及抵押權？被告清償系爭借款之行為，是否為民法第312條所定之第三人之清償？(二)系爭抵押權是否存在？原告請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷有無理由？(三)原告請求本院95年度執字第62479號所為之強制執行程序應予撤銷有無理由？茲分述如下：
(一)按債之清償，得由第三人為之。就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第311條第1項前段、第312條，固分別定有明文。惟按，民法第312條所指之第三人，係指債務人以外之第三人。而所謂就債之履行有利害關係之第三人，因我國民法就共同債務人之清償代位已為列舉規定，例如民法第281條第2項之連帶債務人、第749條之共同保證人、第1153條之共同繼承人等等，故本條所稱第三人，應解釋為共同債務人以外，因清償而受有法律上之利益者而言（最高法院86年度台上字第1338號判決意旨參照）。
(二)本件原告主張被告清償系爭借款之資金，係源自訴外人陳志棟提供之資金，應認係陳志棟自行清償，而非第三人清償，被告並無代訴外人陳志棟清償對國泰世華銀行借款之意思，其目的僅在受讓取得上開抵押權而拍賣系爭土地，妨礙訴外人席中珍利用系爭土地興建房屋等情，為被告否認，被告並抗辯其據以聲請拍賣系爭土地之抵押物，係以其為訴外人陳志棟向國泰世華銀行為系爭借款之連帶保證人，因陳志棟無力清償，其乃於95年9月26日向國泰世華銀行代訴外人陳志棟清償系爭借款債權本息餘額共計3,596萬3,815元，其為就債之履行有利害關係之第三人，因而於清償之限度內承受債權人即國泰世華銀行對訴外人陳志棟之系爭借款債權及對系爭土地之抵押權等情，並據其提出訴外人陳志棟出具之同意書、被告出具之代位清償人聲明書、國泰世華銀行債權額確定證明書、代位清償抵押權隨同移轉證明書、債務清償證明書等件（見本院卷第147頁至第150頁、第17頁）為證。
(三)經查：
1.本件被告用以清償系爭借款之資金，係由訴外人陳志棟於95年9月26日分別匯款20,000,000元及15,963,815元至被告之帳戶，再由被告持以清償系爭借款乙情，有國泰世華銀行96年11月9日國世南京東字第0960000371號函所檢附被告清償系爭借款之相關匯款資料（見本院卷第146頁）可稽，並為被告所不爭執，應可信實。觀諸上開匯款金額共計35,963,815元，核與系爭借款本息金額全然相符，堪認原告主張被告用以清償系爭借款之資金，全係由訴外人陳志棟所提供等語，信屬非虛。
2.被告雖辯稱清償系爭借款之資金，係被告與訴外人陳志棟共同向他人調借云云，惟若如其前開所辯，何以該筆清償之資金係由訴外人陳志棟匯予被告？倘為渠二人共同向他人調借之款項，又豈有悉數先行存入訴外人陳志棟之前揭帳戶，再由訴外人陳志棟之前揭帳戶轉匯入被告帳戶之理？又，衡諸被告自承其之所以有能力一次清償，係因訴外人席中珍之前有給伊及陳志棟錢，所以有錢可以還款，4千萬對於伊及陳志棟不是問題（見本院卷第211頁背面）等語，是此與被告前開所辯，已有出入。可見被告辯稱其用以清償系爭借款之資金，係被告與訴外人陳志棟共同向他人調借云云，委無可取。
3.又被告辯稱其係因訴外人陳志棟未能清償，造成銀行向被告追討，其始代為向國泰世華銀行清償，其當時所以會一次繳清，係因為利息之考量及銀行有催繳之動作，然因其為大客戶，銀行不會立刻用書面催繳（見本院卷同前頁）云云。惟查，系爭借款之利息，自95年9月1日起至95年9月26日止共計63,815元需為繳納，此有國泰世華銀行債務清償證明書、債權額確定證明書、代位清償抵押權隨同移轉證明書（見本院卷第17頁、第149頁至第150頁）等件可考。足見系爭借款之利息，尚非屬鉅額。而被告辯稱係因訴外人陳志棟未為清償，造成銀行向被告追討，始由被告代為向國泰世華銀行清償云云，並未舉證以實其說，自無可採。
4.清償系爭借款之資金，實際上既係由陳志棟提供予被告，揆諸前開說明，則本件自係債務人所為之清償，應堪認定。
5.縱認前揭清償系爭借款之資金，確係由被告與訴外人陳志棟共同向他人調借而得，惟揆諸前開最高法院86年度台上字第1338號判決意旨，本件被告既為訴外人陳志棟所為系爭借款債務之連帶保證人，自屬訴外人陳志棟系爭借款之共同債務人，並非共同債務人以外之第三人，是其所為之清償，仍屬債務人所為之清償，亦堪認定。被告辯稱其如何取得清償系爭借款之資金來源，為被告與他人間之法律關係，與本件被告取得系爭借款之債權及抵押權無關云云，並無可取。
6.被告雖抗辯連帶保證人係屬民法第312條所指之第三人，惟揆諸民法第312條之立法理由及前述最高法院判決意旨可知，前開法條所揭櫫之第三人，需非債務人、共同債務人、抑或債務人之代理人或使用人，且該具利害關係之第三人為清償時，需認識其非為自己之債務清償，且應有「清償債務」之事實，始得於清償之限度內承受債權人之權利，並代居於債權人之地位，以自己之名義對債務人行使債權人權利。然觀諸被告所辯：訴外人陳志棟於繳納數期分期清償款項後，發現如再繼續繳款至完全清償，即使得向訴外人席中珍求償，亦因訴外人席中珍已將系爭土地信託登記予原告而無財產可供執行，乃與被告協商共同向他人調借3,000餘萬元，並以被告擔任清償人，俾能受讓抵押權，以保障訴外人陳志棟對訴外人席中珍之前開買賣價金債權云云，其復自承：就是怕由陳志棟去清償的話，會發生抵押權會消滅，所以才由連帶保證人即被告去清償等語（見本院卷第187頁）。足證系爭借款之清償，係因訴外人陳志棟恐其對訴外人席中珍之債權無法獲得保障，始安排由被告擔任名義上之清償人，以於清償後取得系爭抵押權，確保訴外人陳志棟對於訴外人席中珍之債權。被告既僅係為確保訴外人陳志棟對於訴外人席中珍之債權，始出名擔任清償人，清償系爭借款之資金又源自債務人陳志棟本人，且被告亦無意於系爭借款清償後，為保障被告自己之權利承受債權人國泰世華銀行之權利，而代居於國泰世華銀行之地位，以自己之名義對債務人即訴外人陳志棟行使債權人權利之意思。足見被告並無為訴外人陳志棟清償系爭借款之真意，縱使其具備系借款連帶保證人之身份，核其所為，亦僅係接受訴外人陳志棟之安排，出面擔任名義上之清償人，藉以取得系爭抵押權，亦堪認被告僅係訴外人陳志棟為遂行確保對於訴外人席中珍之債權之目的而向國泰世華銀行為清償行為之使用人，或訴外人陳志棟手足之延伸，顯與民法第312條之規定及立法旨趣不符，自難認係符合民法第312條之規定並發生第三人清償之效力，
7.被告復辯稱訴外人陳志棟如解除買賣契約訴請返還土地，不僅須諸多時間與金錢，陳志棟所受損害可能因訴外人席中珍有諸多債務而無法獲得十足清償，因此，由被告出面清償俾取得抵押權，至少可保障第四期款項，能獲得清償云云。惟查：
⑴原告主張訴外人陳志棟與席中珍於95年4月11日簽訂買賣
契約，將系爭土地及同區段321地號土地(含與訴外人臺北市教育會之合建契約權利及系爭土地上之建造執照），以總價1億3,384萬元，分6期給付買賣價金之方式，出售予訴外人席中珍，並移轉所有權登記完畢，席中珍業已依約支付第1、2、3期款項共40,152,000元，且另開立金額82,996,000元，到期日95年6月26日本票1紙，作為擔保，並於95年6月16日將系爭土地信託登記於原告名下等情，有系爭土地謄本、買賣契約書、定金契約書、建築執照、合建增補契約書席中珍用以支付前揭買賣價之支票4紙、本票1紙（見本院卷第20頁至第22頁、第24頁至第27頁）在卷可憑。
⑵觀諸前開定金契約書第3條約定：「買賣付款方式：正式
買賣契約簽訂時給付總價款之10％（含已付定金），用印備證完成同時給付總價款之20％，尾款70％由甲方予正式買賣契約簽訂日起算2個半月內辦理銀行貸款給付（不足款己方以現金一次補足付訖）」、買賣契約書第2款第4項約定：「第4期款：82,996,000元應於簽訂日起75日前支付。本期款項係由甲方（即訴外人席中珍）向銀行辦理抵押貸款支付。其付款方式係由本核貸款項中代為支付乙方（即訴外人陳志棟）借款並於清償後2日內乙方負責交付甲方清償證明文件以塗銷該借款擔保之最高限額抵押權。
本項向銀行申辦貸款作業如有乙方配合事項，再不違反法令規定及損害乙方權益原則下，乙方應無條件配合。」、第6條約定：「乙方同意於移轉登記時，甲方得指定自己以外之第三人為登記名義人，為該指定登記名義人應與甲方就本買賣契約共負連帶責任。」等語。揆諸前揭約定可知，訴外人席中珍應於系爭土地買賣契約書簽訂日起75日（即95年6月25日）前支付第4期款項之約定，係以訴外人陳志棟配合向銀行辦理抵押貸款作為支付之條件，且訴外人席中珍得指定第三人為登記名義人。而由前揭第4期款項所載之金額以觀，核與訴外人席中珍所開立，到期日為95年6月26日之本票之數額相符，亦有本院95年票字第96896號裁定（見本院卷第23頁）可佐，足見原告主張訴外人席中珍業已另開立前開本票作為第4期款項之擔保等語，信為可取。至訴外人席中珍將系爭土地信託登記予原告乙節，亦未違反契約之約定。是被告辯稱訴外人席中珍拒不給付原應於95年6月25日前給付訴外人陳志棟之第4期款項，並將系爭土地信託登記予原告以逃避訴外人陳志棟之強制執行云云，與前揭約定條款不符，即屬無據。
⑶又，縱認被告前開所辯情節屬實，亦僅係訴外人陳志棟與
席中珍二人間如何解決前揭買賣糾紛之問題，訴外人陳志棟亦不可執此即避不自行清償系爭借款債務，卻藉由被告擔任名義上之清償人、自己出資清償系爭借款之方式，使被告承受原不應取得之系爭債權及抵押權。是被告此部分所辯，仍無可採。
(三)又系爭抵押權為最高限額抵押權，業經國泰世華銀行確定所擔保之實際債權額本息，此有債權額確定明書可佐（見本院卷第149頁），而前述實際債權額本息實際上係由債務人依債務本旨向債權人所為之清償，復如前述，則一經債權人受領時，系爭借款之債之關係即為消滅，且從屬於債權之抵押權或其他擔保物權亦歸消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題（最高法院86年度台上字第46號判決意旨參照）。準此，被告自無從依民法第311條第1項前段及第312條規定承受系爭借款債權及抵押權，是被告自無前揭借款債權及抵押權存在。
(四)再按，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件被告據以對系爭土地實施強制執行之執行名義，係本院95年度拍字第1277號准許拍賣抵押物裁定乙節，業經本院依職權調取該案卷宗，核閱無訛，而拍賣抵押物之裁定既無確定判決之同一效力，且在該執行名義成立前，既確有前揭因系爭借款債權消滅、系爭抵押權消滅之事由，被告自無從受讓該借款債權及抵押權，則原告爰依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程序，於法即無不合，應予准許。
五、綜上所述，本件系爭抵押權所擔保之一定法律關係之債權，業經國泰世華銀行確定實際所擔保之債權額，並經訴外人陳志棟向國泰世華銀行清償而消滅，被告自無從依民法第311條第1項前段及第312條規定承受系爭借款債權及抵押權，是被告即無前揭借款債權及抵押權存在，又被告之系爭抵押權登記存在於系爭土地上，業已妨礙原告對系爭土地所有權之行使。從而，原告請求確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段1小段第319地號土地，於95年9月27日所設定擔保本金最高限額4,308萬元，存續期間自93年9月3日起至123年
9月2日止之抵押權不存在，及爰依民法第767條中段請求排除其侵害，訴請塗銷被告之前開抵押權登記，並依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程序，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年4月7日
民事第三庭法官林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月7日
書記官李淑芬