臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第2185號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第2185號刑事判決

裁判日期：民國111年01月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第2185號上訴人即被告 張智寧 指定辯護人 許秉燁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第88號，中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第520、1149號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張○○、詹○○（詹○○經判決確定）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張○○委由詹○○招攬買主，詹○○遂持用iPhone型號玫瑰金色行動電話作為聯絡工具，於民國109年11月13日凌晨4時許，以LINE通訊軟體與胡○○、黃○○、曾○○聯絡交易愷他命及咖啡包事宜後，由張○○於同日上午8時許，攜帶愷他命5包（每包重量約0.6公克）、咖啡包20包（成分不詳，無證據證明內含任何級數之毒品），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載詹○○，至苗栗縣○○鄉○○車站停車場前，與胡○○、黃○○、曾○○會面以進行交易，張○○並當場開價愷他命每包新臺幣（下同）1,500元、咖啡包每包400元，而著手販賣第三級毒品愷他命。詎胡○○、黃○○、曾○○上車後，因議價不成，遂持菜刀、空氣槍強迫張○○、詹○○交出上開愷他命、咖啡包及行動電話等物，而販賣未遂（胡○○、黃○○、曾○○涉犯結夥攜帶兇器強盜罪嫌，經臺灣苗栗地方法院以110年度訴字第5號判決在案）。嗣張○○、詹○○報警處理，並於上開犯行未經有偵查權限之機關或人員發覺前，主動向警方供出，自首而接受裁判，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本院以下所引用之供述及非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又未據被告、辯護人或檢察官爭執其證據能力，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，均堪認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據上訴人即被告張○○對上開犯罪事實坦承不諱，核與其於警詢、偵訊及原審審理中供承相符（見臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第6878號卷，下稱第6878號偵卷，第59頁至第74頁、第195頁至第199頁、第239頁至第244頁；同署110年度偵字第520號卷，下稱第520號偵卷，第31頁至第34頁；原審卷第69頁、第71頁至第72頁、第140頁至第145頁），即與證人胡○○、黃○○、曾○○於警詢、偵訊中證述之情節亦相符（見第6878號偵卷第31頁至第37頁、第41頁至第48頁、第51頁至第57頁、第257頁至第269頁、第271頁至第281頁、第285頁至第290頁、第299頁至第313頁），並有苗栗分局偵查隊偵查報告、苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、內政部警政署刑事警察局109年12月2日刑紋字第0000000000號鑑定書、臺灣苗栗地方法院110年度訴字第5號判決書、監視錄影畫面翻拍照片、車輛及物品照片在卷可稽（見臺灣苗栗地方檢察署109年度他字第1338號卷第11頁；同署110年度偵字第1149號卷，下稱第1149號偵卷，第99頁至第101頁、第105頁至第113頁；第6878號偵卷第105頁、第115頁、第119頁、第129頁至第137頁、第231頁至第233頁、第359頁至第364頁；原審卷第153頁至第159頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。查被告張○○於偵訊及原審審理中均陳稱：每 包愷 他命可賺1、2百元等語（見第6878號偵卷第243頁；原審卷第144頁）。是被告顯有從中營利之販賣意圖及事實，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又無證據證明被告本案販賣第三級毒品未遂犯行前持有之第三級毒品愷他命數量已達純質淨重達5公克以上，是其等販賣第三級毒品未遂前持有第三級毒品之行為，非屬毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰之範圍，自無該持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
二、被告與詹○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、刑之減輕事由：㈠被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟未及自願交
付毒品，即遭胡○○、黃○○、曾○○結夥攜帶兇器強盜，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行，應依該條項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢刑法第62條所謂自首重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯
罪；至毒品危害防制條例第17條第2項規定則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院103年台上字第2653號判決意旨參照）。經查，綜觀全卷資料，無證據足認警方於被告報案前，有何確切根據而得合理懷疑其等涉有本案販賣第三級毒品未遂犯行，是被告對於遭胡○○、黃○○、曾○○結夥攜帶兇器強盜之事報警處理時，主動向警方供出本案犯行，自首而接受裁判，有刑事警察大隊偵查報告在卷可稽（見原審卷第99頁），符合自首之要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1251號判決意旨參照）。另如犯罪行為人所供者，乃與其該次被訴犯行不具關聯性之毒品來源，亦同無上開減免其刑規定之適用（最高法院刑事110年度台上字第452號判決意旨參照）。本案未因被告供述而查獲毒品來源乙節，有臺灣苗栗地方檢察署110年5月11日苗檢松宿110偵520字第0000000000號函、苗栗縣警察局苗栗分局110年6月28日栗警偵字第0000000000號函暨苗栗分局偵查隊職務報告在卷可稽（見原審卷第93頁、第105頁至第107頁），顯無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告張○○為本案販賣第三級毒品未遂犯行時已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而欲販賣予他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。再者，販賣第三級毒品未遂罪依刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，最低度刑為有期徒刑11月，顯無過重而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是被告張○○請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚無所據。
肆、本院之判斷：原審以被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖己私利，著手將第三級毒品販賣他人欲藉以牟利，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工及著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，及均坦承犯行之態度，暨被告自承國中畢業之智識程度、以裝潢為業、日薪2,500元、尚有子女需照顧扶養等一切情狀，判處有期徒刑1年，認事用法核無違誤，被告上訴意旨請求從輕並無理由，應予駁回。
伍、量刑及是否宣告緩刑之補充說明：
一、被告稱其與同案被告詹○○係共犯，然詹○○屬累犯，有加重事由，惟原審就2人之量刑卻相同，應有失衡云云，然查本案毒品係被告所有，被告唆使詹○○招攬買主，被告於本院亦供承販毒如有獲利均由其獨得，詹○○無所得，有本院審判筆錄可按，本案被告犯罪情節顯高於詹○○，是詹○○縱屬累犯，然原審量處被告與詹○○相同之刑，亦無何失衡之情。
二、被告固請求宣告緩刑云云，且其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟衡酌本案犯罪情節，被告著手販賣第三級毒品，促使毒品流通及擴散，且販賣毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害程度非輕，足見其法治觀念薄弱，是本院認非施以相當刑事處遇，難收抑制、預防犯罪之效，有執行刑罰以資警惕之必要，並無暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑。
陸、沒收部分：
一、iPhone型號玫瑰金色行動電話，係詹○○所有並持用與胡○○、黃○○、曾○○聯絡本案愷他命交易事宜，業據其陳稱在卷，惟既非被告所有，爰不於本判決宣告沒收。
二、綜觀全卷證據資料，無事證證明被告已實際取得本案販賣第三級毒品未遂之報酬，自無從諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國111年1月19日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官溫尹明中華民國111年1月19日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。