裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第306號刑事判決
裁判日期：民國110年01月06日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第306號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告黃嘉龍選任辯護人楊曉菁律師上訴人即被告 柯其逸 被告 陳俊維 上一被告之選任辯護人 謝志揚 律師被告 陳冠儒
陳威霖 上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3196號，中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24856號），提起上訴，本院判決後，由最高法院一部發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○、乙○○、丁○○共同詐欺被害人丙○○（即原判決事實欄一㈢）部分撤銷。
庚○○、乙○○、丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，庚○○處有期徒刑壹年陸月；乙○○處有期徒刑壹年伍月；丁○○處有期徒刑壹年柒月。
扣案如附表二編號1至20、附表四編號1至6、附表五編號1所示之物均沒收。乙○○犯罪所得新臺幣肆萬伍仟零參拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○（綽號「BOSS」）經由真實姓名年籍不詳，綽號「象哥」之成年男子招募，於民國106年5月間加入「象哥」所發起、主持、操縱、指揮之具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），由「象哥」出資，在臺中市○○區○○路及鰲峰路交岔路口附近成立詐騙機房，並陸續於同年10月間招募庚○○（綽號「 馬哥 」）、乙○○，及其餘真實姓名年籍不詳之成年人。嗣於同年11月間某日，丁○○、乙○○及庚○○等人將機房遷移至丁○○透過不知情之友人 鄭許斌 所承租，址設臺中市○○區○○路0段000巷0000000000巷○00號10樓之11之房屋內（下稱甲機房）。「象哥」並指派丁○○在機房管理現場，負責向「象哥」領取款項以支付機房支出，同時亦擔任一線機手；乙○○則擔任機房一線機手，負責透過「探探」通訊軟體尋找海外華人女子，進而以微信通訊軟體及電話聯繫，以「假戀愛真詐財」之方式，誘騙通話對象投資虛假之標的。庚○○則擔任機房二線專員，待海外華人女子經一線機手遊說而同意投資後，一線機手即會將通話對象轉介予庚○○，由庚○○假冒專員，向通話對象告以虛偽之投資內容，及需繳交保證金、稅金等不實理由，要求匯款至指定帳戶，以此方式向海外華人女子詐取款項，丁○○、庚○○、乙○○因而可分別分得詐得款項約15%之報酬。而以丁○○持有之附表二編號1至編號20之筆記型電腦、手機、SIM卡，附表五編號1所示之筆記型電腦；乙○○持有之附表四編號1至6所示之筆記型電腦、手機為犯案工具，即以上開分工方式，實施詐騙行為。丁○○、庚○○、乙○○因而與「象哥」及本案詐欺集團其餘不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪及行使偽造特種文書之犯意聯絡，於106年12月間某日起至107年3月間某日止，在甲機房內，由乙○○透過探探通訊軟體，以網路搜尋之不詳之男子照片充作頭像，再透過網路將偽造之 王子默 身分證的電子影像，傳送予居住在中國境內安徽省六安市之丙○○，假冒「王子默」名義，與丙○○透過微信通訊軟體及電話聊天交往。待丙○○對乙○○佯裝之「王子默」產生好感後，乙○○即對丙○○佯稱：其在安信投資管理公司（下稱安信公司）工作，因掌握公司情資，請求丙○○協助操作投資云云，使丙○○信以為真。再由庚○○假冒投資管理負責人「 李文林 」，以電話向丙○○佯稱：安信公司的投資要會員才能操作，要付會員費及印花稅云云，致丙○○陷於錯誤，而依指示分別將人民幣32,807元匯入中國工商銀行帳號：0000000000000000000號帳戶；及將人民幣35,225元匯入中國農業銀行帳號：0000000000000000000號帳戶，經真實姓名年籍不詳之成年人提領後，將之兌換為新臺幣並經由地下匯兌匯入臺灣。丁○○、庚○○及乙○○等人，以此方式向丙○○詐得人民幣68,032元得逞，並依上開比例分得報酬。
二、其後於107年3月間某日，因乙○○介紹而招募戊○○、己○○加入本案詐欺集團。丁○○等人並於107年8月中旬某日，將機房遷移至丁○○所承租，址設臺中市○○區○○○街○○○巷○弄○號3樓之房屋內（下稱乙機房）。丁○○、庚○○、乙○○、戊○○、己○○、「象哥」及本案詐欺集團其餘不詳成員又共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，以丁○○持有之附表二編號1至20之筆記型電腦、手機、SIM卡，附表五編號1所示之筆記型電腦；乙○○持有之附表四編號1至6所示之筆記型電腦、手機，及戊○○持有之附表一編號1、3、4所示之筆記型電腦、手機，及己○○持有附表三編號1至3、5所示之筆記型電腦、手機為犯案工具，於107年8月11日，在乙機房內，由己○○則透過微信通訊軟體，用暱稱「藍海」之帳號，以前揭「假戀愛真詐財」之方式，向真實姓名年籍不詳，微信暱稱「8/11北京 張乾 32不吃晚飯」之人行騙；庚○○則隨時待命接聽己○○轉來之電話，以便假扮第二線安信公司專員行騙。惟因該微信暱稱「8/11北京張乾32不吃晚飯」之人未受騙匯款，致丁○○、庚○○、乙○○、戊○○及己○○未能詐得款項而未遂。
三、嗣經警方於107年8月29日上午11時20分許，至乙機房執行搜索，當場查獲丁○○、乙○○、己○○及戊○○，並在現場扣得附表一至附表五所示之物；警方復於同日晚上7時50分許，在臺中市○○區○○○街○○號拘提庚○○到案，始悉上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局暨新北市政府警察局海山分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠上訴範圍：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文，故於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地。查檢察官就原審判決被告丁○○、庚○○、乙○○犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項、第216條、第212條、第220條、組織犯罪防制條例第3條第1項後段等罪，就被告戊○○、己○○犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項、組織犯罪防制條例第3條第1項後段等罪，檢察官、被告庚○○、乙○○不服原判決提起上訴（另被告丁○○、戊○○、己○○未提起上訴），各該上訴書、聲明上訴狀、上訴理由狀、刑事聲明上訴理由狀、刑事上訴理由狀均並未聲明為一部上訴或全部上訴，揆諸首揭說明，本院審理範圍，原應及於原判決就各該被告5人全部犯行部分。嗣經本院前審判決後，最高法院僅就被告等5人參與犯罪組織罪，及彼等參與本件犯罪組織後第1次實施詐欺取財犯行部分撤銷發回更審，其餘部分上訴駁回確定，故本件審理範圍，僅被告等5人參與犯罪組織罪，及彼等參與本件犯罪組織後第1次實施詐欺取財犯行部分（亦即被告丁○○、庚○○、乙○○詐騙被害人丙○○，及被告戊○○、己○○詐騙微信暱稱「8/11北京張乾32不吃晚飯」之人）。
㈡證據能力：
⒈按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，是被告以外之人於警詢所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。本案關於共同被告間及證人 崔莉靖 、 李玉珍 之警詢筆錄及證人丙○○於中國公安人員製作之筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告等人就違反組織犯罪防制條例部分並無證據能力。
⒉又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及相關證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告庚○○、丁○○及渠等辯護人、被告乙○○、戊○○、己○○等就證據能力部分均表示沒有意見（見本院前審卷第159頁、本審卷第193、199、276、281頁），被告丁○○之辯護人並表示同意作為證據使用（見本院前審卷第159頁及本審卷第193、199頁），於本院對於上開證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌相關證人證述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，除關於上開違反組織犯罪防制條例之罪部分被告以外之人於審判外之陳述無證據能力外，上開證人證述及相關證據資料，自得做為證據。
⒊另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○、乙○○及被告丁○
○、戊○○、己○○等人就上開事實於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷二第72、73頁，本院前審卷第295、296頁、本審卷第202、203、283頁），且就詐騙被害人丙○○之情節，核與證人即被害人丙○○於中國公安人員詢問時之陳述（見原原審卷一第401至405頁）大致相符。且被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人就各該被告間參與該機房詐欺之情形，復於偵查中供述在卷（見偵二卷第30至31頁反面；第33至39頁；第41至43頁；第45至46頁反面；第157至158頁；第180至182頁）。並有刑事警察局偵查第二大隊107年7月30日、8月6日、9月7日偵查報告書各1份（見偵卷一第147頁、偵卷二第2至11頁）、附表二編號20所示手機之通訊監察譯文（偵查二第80至128頁、第147至153頁）、原審107年度聲搜字第1433號搜索票1張（見偵卷一第65頁）、新北市政府警察局海山分局107年8月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見偵卷一第66至75頁）、乙機房查獲現場平面圖1份（見偵卷一第20頁）、王子默國民身分證電子影像翻拍照片2張（見偵卷一第170頁）、附表二編號20所示手機申租人資料暨雙向通聯查詢（見偵卷一第172頁反面至174頁）、107年3月21日之路口監視器畫面翻拍照片6張（見偵卷一第60至61頁）、附表一編號1所示筆記型電腦之微信通訊軟體及教戰守則翻拍照片共35張（見偵卷一第95至103頁）、附表一編號3、編號4所示手機通話紀錄翻拍照片共6張（見偵卷一第104頁反面至105頁）、附表二編號1所示筆記型電腦之微信通訊軟體、教戰守則翻拍照片及男子照片檔案照片共13張（見偵卷一第106至109頁）、附表三編號1所示筆記型電腦之微信通訊軟體31張（見偵卷一第110至117頁）、附表四編號1所示筆記型電腦之微信通訊軟體記電腦照片檔案之翻拍照片共30張（見偵卷一第118至125頁）、附表二編號20所示手機之通訊錄翻拍照片42張（見偵卷二第197至238頁）在卷可稽，及附表一編號1、3至
4、附表二編號1至20、附表三編號1至3、5、附表四編號1至
6、附表五編號1所示等物扣案可資佐證，足認被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人上開自白均與事實相符，堪以採信。又證人即被害人丙○○於中國公安詢問筆錄、告訴人崔莉靖、李玉珍警詢筆錄，並不得作為認定被告等涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告違反組織犯罪防制條例時，不採證人警詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，自仍得認定被告有參與犯罪組織犯行，併此敘明。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人上開犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪：㈠按組織犯罪防制條例第3條第1項所稱之參與犯罪組織，指加
入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立。再所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責（最高法院97年度台上字第1950號判決、102年度台上字第3449號判決意旨參照）。又在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條定有明文。而國民身分證係由主管機關核發作為本國人士身分證明之用，屬於品行能力相類之證書，自係刑法第212條規定之特種文書。
㈡又按107年1月3日修正公布組織犯罪防制條例第2條第1項為
「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」即組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，只要是「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織。查被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○等人參與本案「象哥」所屬詐欺集團，由被告乙○○、戊○○、己○○擔任一線機手，庚○○擔任二線人員，丁○○則負責機房現場管理兼任一線機手，利用「探探」通訊軟體尋找不特定海外華人女子，進而以微信通訊軟體及電話聯繫，以「假戀愛真詐財」之方式，誘騙通話對象投資虛假之標的；待海外華人女子經一線機手遊說而同意投資後，一線機手即會將通話對象轉介予二線人員向通話對象告以虛偽之投資內容，及需繳交保證金、稅金等不實理由，要求匯款至指定帳戶，以此方式向海外華人女子詐取款項，再由不詳集團成員提領，被告等人並再依被害款項依比例分得報酬。該組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，而非隨意組成立即犯罪，顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」。㈢是核被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、 陳威儒 加入「
象哥」所屬詐欺集團犯罪組織機房從事詐騙工作，其等就此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。又被告庚○○、乙○○、丁○○於犯罪事實欄一所載時、地，傳送偽造之王子默國民身分證的電子影像予丙○○，彼等所行使者為偽造之國民身分證數位照片電磁紀錄，依前揭說明，應認係刑法第220條第2項、第212條所定之準特種文書。被告庚○○、乙○○、丁○○就犯罪事實欄一所為，另係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，及同法第216條、第212條、第220條之行使偽造特種文書罪。另被告戊○○、己○○就犯罪事實欄二所為，亦犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
㈣復按組織犯罪防制條例第2條之規定，前於106年4月19日修
正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，其後復於107年1月3日修正公布同條例第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」，並自同年月5日起生效施行。而被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○參與犯罪組織，性質上屬行為繼續之繼續犯，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行後，自無行為後法律變更之可言（司法院釋字第3859號解釋參照）。被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○參與「象哥」詐欺集團犯罪組織之最後時點即107年8月29日為警查獲時，已為前開組織犯罪防制條例第2條第1項於107年1月3日修正公布、自同年月5日生效施行之後，是被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○參與犯罪組織之行為，自均應逕適用修正後即現行組織犯罪防制條例第2條第1項之規定（最高法院89年度台上字第2049號刑事判決意旨參照），而毋庸為新舊法之比較適用，併此敘明。
㈤又被告乙○○招募被告戊○○及己○○參與犯罪組織之低度
行為，為其親自參與之高度行為吸收，不另論罪。另公訴意旨雖認被告丁○○係與「象哥」分別出資20萬元、30萬元，而共同發起本案詐欺集團。惟查被告丁○○固於偵查中供稱：我有投資20萬元，另一個股東叫做「象哥」，他投資30萬元等語。但其於警詢原供稱：我是被「象哥」招募的，他跟我說每個月會給我3至4萬元的薪水（見偵卷一第13頁反面至第14頁）。並於偵查中改稱：「象哥」是問我要不要出資20萬元，但我不同意；我就是配合「象哥」的時間工作，沒有出資等語（見偵卷二第157頁反面）。復於原審審理中供稱：我是經由仲介介紹才認識本案詐欺集團的首腦，「象哥」就是介紹給我的老闆，我後來就在「象哥」的集團手下工作；我並沒有出資等語（見原審卷一第60頁、原審卷二第74頁）。是被告丁○○就其有無出資發起本案詐欺集團，除曾於偵查中供稱有出資20萬元以外，餘均一致否認上情，被告丁○○對於其是否有發起本案詐欺集團之供述，前後互有齟齬。而被告丁○○、乙○○、戊○○及己○○於偵審程序中，均供稱其等之報酬約為詐得款項之15%等語（見偵卷二第31頁、第34頁、第38頁、第42頁、原審卷一第242頁），且卷內並無證據證明被告丁○○除上開詐得款項15%之報酬外，另有因出資而獲取其他分紅等報酬之證據。從而，除被告丁○○反覆不一之供述外，並無其他證據證明其有出資發起本案詐欺集團，故依現有卷證資料，僅足認被告丁○○犯有參與犯罪組織之罪。公訴意旨認被告丁○○本案係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪，尚有未合；惟因二者適用之法條僅有前、後段之分，仍為同一條項之法條，自不生變更法條之問題。又被告丁○○雖係現場管理人員，就其負責之內容觀之，縱有傳遞該詐欺集團幕後操縱指揮者之訊息指示，並無集團運作行止決策之權力，至多僅能認係兼為機房現場庶務處理人員，然尚無實據可證已達主持、操縱、指揮該詐騙犯罪組織之程度，並此敘明。
㈥另公訴意旨認被告庚○○、乙○○、丁○○就犯罪事實欄一
所為，僅構成刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。惟被告乙○○於偵查中供稱：我有騙到崔莉靖、丙○○等語（見偵卷二第34頁反面）。復於原審審理中供稱：我願意賠償崔莉靖與丙○○等語（見原審卷二第80頁）。而被害人丙○○亦已將其遭詐騙之經過及匯款之金額陳述甚詳（見原審卷一第401頁至第405頁），被告丁○○、庚○○對此亦未爭執，並有前揭通訊軟體及通訊錄翻拍照片、手機雙向通聯紀錄查詢在卷可佐。足認被告庚○○、乙○○、丁○○確有以犯罪事實欄一所載方式，向被害人丙○○詐得上開款項得逞。公訴意旨認被告庚○○、乙○○、丁○○就詐騙被害人丙○○部分，均僅論以刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，容有誤會；然正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條之問題，是本院自得逕予審理裁判，而無庸變更起訴法條。
㈦又起訴書關於被告庚○○、乙○○、丁○○就所為犯罪事實
欄一對被害人丙○○部分之犯行，雖未論及刑法第216條、第212條、第220條之行使偽造特種文書罪，然此部分犯行與起訴加重詐欺取財未遂部分（經審理後應係加重詐欺取財既遂）有想像競合犯裁判上一罪關係，本院自得併予審究。
㈧再按多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀
惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，刑法第339條之4第1項第2款立法理由可資參照。次按，共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判決要旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判決要旨參照）。現今犯罪集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人，二者均係詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬犯罪集團之重要組成成員。本案被告等人係加入「象哥」所屬之詐欺集團擔任一線機手及二線專員向被害人行騙，而由該集團內嚴密組織分工進行詐騙後，再由不詳成員提領詐騙犯罪所得，縱集團內每個成員分工不同，然此均在該詐欺集團成員犯罪謀議之內，是被告等人與「象哥」等人所屬詐欺集團不詳成員間雖未必直接聯絡，且僅負責整個犯罪行為中之一部分，惟被告等人既分擔整體犯罪過程之一線機手及二線專員任務，依前揭說明，被告等人自應就「象哥」及其所屬詐欺集團所為共同負責，且被告等人與「象哥」所組成之詐欺集團，組織縝密，分工精細，是該詐欺集團成員已達三人以上至明。而被告既參與三人以上詐欺取財既遂犯行，當與本案詐欺集團成員有意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡亦明。是被告庚○○、乙○○、丁○○3人就犯罪事實欄一所載犯行；及被告庚○○、乙○○、丁○○、戊○○及己○○5人就犯罪事實欄二所載犯行，彼此及與「象哥」和其他不詳年籍之成員，均具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈨再按參與犯罪組織者，在未經自首或有其他積極事實，足以
證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告等人加入由「象哥」等人所組成之詐欺集團，擔任一線機手及二線專員工作，而與其他詐欺集團成員共同實施詐術而為詐欺取財之犯行，被告等人既未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織，被告等人違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，而僅與其首次加重詐欺犯行論以想像競合犯。被告乙○○於本院前審審理中供承：就106年10月至107年3月間向被害人崔莉靖等三人詐騙既遂及北京 普玉芳 等13人詐騙未遂，最早撥打之被害人係丙○○先等語（見本院前審卷第297頁）。
而被告己○○於本院前審審理中亦供稱：107年8月間機房遷移○○○區○○○街○○○巷○弄○號3樓，就被害人「ＫＫ」等23人，被告己○○最早撥打行騙的被害人為8/11北京張乾等語（見本院前審卷第298頁）。被告庚○○、丁○○均就丙○○是最早遭行騙之被害人一節表示沒有意見等語；另被告戊○○就107年8月間機房「8/11張乾32不吃晚飯」此對象係最早行騙時間一節亦表示沒有意見等語（見本院前審卷第299頁）。是被告庚○○、乙○○、丁○○就首次詐欺犯行即犯罪事實欄一所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，及同法第216條、第212條、第220條之行使偽造特種文書罪等犯行，與組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之犯行為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪。另被告己○○、戊○○就被害人暱稱「8/11張乾32不吃晚飯」所犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪之犯行，與組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之犯行，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財未遂罪。
㈩另被告 陳冠霖 、陳威儒就犯罪事實欄二所示犯行，已著手於
加重詐欺取財行為之實行，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。又組織犯罪防制條例第8條第1項雖規定「犯第3條之罪……
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告等人所犯參與犯罪組織罪部分既已分別從一重之刑法第339條之4第1項第2款及同法339條之4第1項第2款、第2項之罪處斷，均無從適用上開條項規定減刑。再按刑法第59條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告等人所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，被告庚○○、乙○○、丁○○就犯罪事實欄一部分所分得之款項固然不高，被告戊○○、己○○就犯罪事實欄二之犯行亦未得逞，惟其等為圖獲取非法所得，參與詐欺集團，分工精細，以交友軟體尋找對情感期待需求之對象施詐行騙，犯罪情節非輕，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所為本案犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
四、就犯罪事實欄一所示部分，原判決應撤銷改判之理由：㈠原審法院因認被告庚○○、乙○○、丁○○此部分犯行事證明確，而各予論罪科刑，固屬有據。然查：
⒈起訴書關於被告庚○○、乙○○、丁○○就所為犯罪事實欄
一之犯行，雖未論及刑法第216條、第212條、第220條之行使偽造特種文書罪，然此部分犯行與起訴加重詐欺取財未遂部分（經審理後應係加重詐欺取財既遂）有想像競合犯裁判上一罪關係，原審未說明此部分應由法院併予審究，而為被告庚○○上訴指摘，原判決理由稍欠詳備。
⒉本件就被告庚○○、乙○○、丁○○參與「象哥」詐欺集團
犯罪組織後之首件加重詐欺取財等犯行，應係犯罪事實欄一對被害人丙○○所為者，已如前述。原審判決誤認係對告訴人崔莉靖（本院前審判決後，業經最高法院駁回上訴確定）所為加重詐欺取財、參與犯罪組織等犯行為想像競合犯而具裁判上一罪關係而從一重處斷，自有未合。
⒊被告庚○○、丁○○於本院前審審理期間，業與被害人丙○
○和解賠償損失並匯款給付完畢，彼等犯後態度之科刑基礎業已與原審不同，且未再保有犯罪所得（詳後述），原審判決科刑未及審酌此部分犯後態度，且就被告庚○○、丁○○犯罪所得部分諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，均有未合。
㈡檢察官上訴意旨：
⒈刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修
正前刑法第55條關於牽連犯之規定經廢除後，對於實務上原以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以刑法第55條前段之想像競合犯或依數罪併罰予以處斷。從而，新法施行後，祇有原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而改評價為想像競合犯。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，始得依想像競合犯論擬；如不具有上開同一行為之關係者，即應予分論併罰（最高法院106年度台上字第3954號、106年度台上字第201號、105年度台上字第174號、104年度台上字第535號判決意旨參照）⒉次按犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可有何行為或
動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。而組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事，臺灣高等法院101年度上訴字第1461號判決（業經最高法院102年度台上字第2197號判決上訴駁回而確定）、臺灣高等法院104年度重上更(一)字第6號判決、104年度上訴字第1062號判決、臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第543號判決及臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第8號研討結果之甲說均採此見解。足見參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立；而與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係屬不同之行為，此亦由組織犯罪防制條例第3條第1項之修正理由：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」等語可知一般。
⒊本案被告丁○○、庚○○、乙○○分別於106年5月間、10月
間，加入由真實姓名年籍不詳綽號「象哥」成年男子所組成之詐欺犯罪集團，揆諸上開說明，其等「參與犯罪組織」之犯行即屬成立。且被告丁○○、乙○○、庚○○加入詐欺犯罪集團時，對於其所將要實施之詐欺取財行為，僅有一抽象之預見，對於具體詐欺時間、詐欺何被害人、詐術內容、提款時間、提款地點及提款方式，均尚無所知悉，是其參與犯罪組織之行為，與其加入詐欺集團犯罪組織後，具體詐欺個別被害人之詐欺取財行為，並非同一；且所謂「參與犯罪組織」中「參與」之著手行為，態樣眾多，與「詐欺取財」中著手需以「以行為人實施以詐財為目的之詐術行為」之行為亦非同一，自應予以分論併罰。
⒋退而言之，縱使原審以觸犯數罪名之想像競合犯論處後，基
於公平原則亦應對被告宣告強制工作，且本件之判決主文與理由，仍有扞格、不符之處：蓋行為人若僅單純涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，法院並無任何裁量權，必須依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知強制工作，依舉輕以明重之理，於行為人涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪的同時，另觸犯刑責更重的刑罰法律，為能完全評價該犯罪之不法內涵，除依想像競合犯之規定，以較重之罪處斷外，為充分發揮組織犯罪防制條例法律功能，有效嚇阻犯罪，更應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知強制工作，否則，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，竟出現不法內涵較輕者（單純一罪），應諭知強制工作，而不法內涵較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現象。是縱依原審之法律見解，認加重詐欺罪與參與犯罪組織罪間，為想像競合關係而從一重之加重詐欺罪處斷，仍不能忽略較輕之參與犯罪組織罪之不法內涵，而排除較輕之參與犯罪組織罪之法律效果。依上所述，被告丁○○、乙○○、庚○○所犯參與犯罪組織罪部分，仍應宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，方屬合法。
⒌又檢察官於本院前審準備程序中另陳明：就第一件加重詐欺
犯行與違反組織犯罪防制條例案件想像競合不爭執，但就原審未知諭強制工作適用法律不當等語（見本院前審卷第148頁）。
㈢被告乙○○上訴意旨略以：其於被捕前2月已無意做為詐欺
集團一員，係因被告丁○○施壓及兒時玩伴仍在公司內才迫不得已留下，其為家中獨子，戶口為大家庭，揹負許多壓力，畢業在女友家業從事數年，本件詐欺機房是其第一個在社會上謀生工作，本案其感到萬分抱歉，至茶不思飯不想，每天夜裡非常難受，在機房時也不時被罪惡感所吞噬，其已抉擇與被告丁○○斷開一切，重新開始生活，最近和朋友從事蛋捲生意，想認真好好過人生，其願賠償被害人損害，得到被害人原諒云云。
㈣被告庚○○上訴意旨略以原審判決就被害人丙○○部分認定
為加重詐欺未遂，此部分未經原審變更法條或檢察官移送併辦，原審逕予判決，訴訟程序違背法令。復稱被告庚○○於人壽公司達十年左右，工作繁雜且出勤要求嚴格，為全職工作，並非該集團專職人員，情節較輕，有其所得資料清單、薪資明細、指紋刷到明細、出勤表、績效評量、工作電子郵件往來紀錄可憑，係以全職長年保險業務員工作為其生活重心，請求從輕量刑云云。
㈤經查：
⒈按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告所參與之詐欺集團，係屬3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。而被告等3人參與犯罪組織犯行，因屬犯罪行為之繼續，屬單純一罪，渠等加入詐欺集團參與犯罪組織目的，各係負責機房第一、二線施用詐術詐騙被害人匯款，又參與犯罪組織犯行之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為方符合刑罰公平原則，是被告等人各該首次加重詐欺等犯行，與參與犯罪組織之犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之情形，難謂允當。檢察官上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪應予分論併罰，尚難認有據。
⒉又按法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，
法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。而刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。另罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定意旨參照）。本件被告等3人固因貪圖擔任「一、二線機手」報酬之利益而參與詐欺集團之犯罪組織，但觀之彼等在犯罪分工中，活動固定在機房操作電腦、電話，實施詐騙行為，地位屬詐欺集團底層成員，分配利益低，被查緝風險甚高，其行為之嚴重性在組織中相對較低，在本案呈現之危險性非高，加以彼等對於本身犯行均坦承錯誤，頗具悔意，本院認前開科刑之儆懲，已足以達到矯治目的所需，為符合比例原則，並無再令彼等受刑前強制工作之必要。
⒊再者，原審判決已說明起訴書認犯罪事實欄一所示詐騙被害
人丙○○部分（即原審判決犯罪事實欄一㈢部分）係犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，容有誤會，惟正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條之問題，是法院自得逕予審理裁判，而無庸變更起訴法條。又起訴書關於被告庚○○、乙○○、丁○○就所為犯罪事實欄一對被害人丙○○部分之犯行，雖未論及刑法第216條、第212條、第220條之行使偽造特種文書罪，然此部分犯行與起訴加重詐欺取財未遂部分（經審理後應係加重詐欺取財既遂）有想像競合犯裁判上一罪關係，法院本自得併予審究，此並無變更起訴法條之問題，原審判決理由未說明併予審究之意旨，固有未當，然被告庚○○上訴稱原審未變更法條違背法令云云，尚屬無稽。就被告庚○○此部分上訴理由並無足採。
⒋被告丁○○、庚○○均已共同分擔出資並匯款以賠償被害人
丙○○之損害，並取得彼等之諒解，然被告乙○○並未共同出資分擔賠償金額（詳後述），而本件被害人丙○○經本院傳訊均未到庭，且被害人到庭與否、是否與被告和解亦非其義務，被告乙○○雖表明賠償之意，然並無實際賠償損失，自無從更為有利被告乙○○之認定。
⒌綜上，檢察官及被告庚○○、乙○○上訴所陳雖無可採，惟
被告丁○○、庚○○業已賠償被害人丙○○損害並尋求諒解，此為原審判決未及審酌，且原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
㈥自為判決之科刑及審酌之理由：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○、乙○○、丁○
○無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺取財犯罪之決心，執意以身試法，其正值青壯，不思循正當途徑以謀取生活所需，以前揭非法方法謀取不法所得而加入本案之詐欺集團，以交友為名從事詐騙，使無辜被害人因陷於錯誤而上當受騙，渠等價值觀念嚴重偏差，且造成受騙民眾財產損失，已嚴重破壞社會秩序及人與人間之情感信賴，且所為更助長國內詐欺集團盛行之不良風氣，實應加以非難。惟念及被告等人犯後均坦承犯行，均表悔意，其中被告乙○○、丁○○尚無犯罪經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好；並斟酌被告等人參與本案犯行之動機、程度、分工模式。其中被告丁○○非惟參與一線之交友通話，且負責該機房事務管理之重要角色，雖未足認係主持、操縱、指犯罪組織之人，然在該詐欺機房確較其他被告更居於鈞軸樞紐之地位；而被告庚○○以其金融專業負責二線專員，所為造成對被害人丙○○之損害，與被告丁○○自稱學歷為高職畢業，現從事車體維修，月收入新臺幣（下同）3萬元，已婚，有就讀高中2子需扶養；被告庚○○自稱學歷為高職畢業，擔任保險員，月收入約3萬元，未婚，有1個小孩需扶養；被告乙○○自稱學歷為高職畢業，現從事網拍月收入約4萬多元，未婚，沒有小孩需扶養等經濟生活狀況（見原審卷二第79頁）。另被告丁○○之辯護人於本院前審審理中陳明：
就包含丙○○在內之3名被害人部分，已支付和解金38萬餘元，連同被告 黃俊龍 支付35萬元，總共賠償73萬餘元（見本院前審卷第304頁），而委由被告丁○○之辯護人協助匯款人民幣57000元（參考匯率4.3247）與被害人丙○○部分，有永豐銀行匯款交易憑證、匯出匯款申請書影本可參（見本院前審卷第255頁）被告告庚○○之辯護人陳稱：3名被告合計賠償70餘萬元，被告黃俊龍湊足23萬元，因另一被告乙○○無力支付，被告黃俊龍再補12萬元，共計35萬元，一併由被告丁○○之辯護人處理和解事宜等情（見本院前審卷第303頁），有匯款明細、帳戶資料、郵政跨行申請書影本為憑（見本院卷第321頁至第327頁），堪認被告丁○○、庚○○業已匯款賠償被害人丙○○之損失，且被害人丙○○亦與被告丁○○之辯護人聯繫匯款償事宜時於通訊軟體上向辯護人表明同意對被告丁○○、庚○○從輕量刑並給予緩刑等情，有通訊軟體對話翻拍照片可參（見本院前審卷第363頁至第367頁），及被告乙○○並未賠償被害人等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
⒉沒收：
⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂共同正犯之「共同責任原則」，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。復按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院104年度台上字第3864號判決意旨參照）。⑵附表二編號1至編號20、附表五編號1所示之物，均由被告丁
○○持有，並供其為本案詐欺犯行所用之物；附表四編號1至編號6所示之物，均由被告乙○○持有，並供其為本案詐欺犯行所用之物，此經被告丁○○、乙○○分別於原審準備程序及審理中供述明確（見原審卷一第245頁、原審卷二第56頁至第57頁），並有前揭微信通訊軟體、教戰守則及通訊錄翻拍照片在卷可佐，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
⑶徵之被告丁○○、庚○○及乙○○於偵查及原審審理中均一
致供稱其等可取得詐得款項15%之報酬等語（見偵卷二第31頁、第34頁、第38頁、第40頁、第46頁、原審卷一第244頁至第245頁、原審卷二第73頁），顯見其等取得之報酬數額應為相同；而被告乙○○於原審審理中供稱：我們的報酬還會再被抽一些手續費等其他費用，故會比15%再少一點等語（見原審卷二第73頁），參照其提出明列其詐騙告訴人崔莉靖所得報酬為52,175元之交易明細影本1份（見原審卷一第359頁至第360頁），由乙○○之報酬係以新臺幣計算，且金額略少於崔莉靖所匯款項總額之15%，足認崔莉靖遭詐騙之款項，均已兌換為新臺幣，並經地下匯兌匯入臺灣，乙○○因而能獲得其報酬，且報酬之給付係以新臺幣為之。而乙○○就此部分之報酬，除係以詐得款項之15%計算外，尚須繳付約3%之款項，餘款始為其實際取得之報酬。被告丁○○、庚○○取得之報酬，自亦需扣除3%之金額，餘款方為實際領取之報酬。本件被害人丙○○遭詐騙所匯款項部分，既無相關收據或明細認定丁○○、庚○○及乙○○實際取得之報酬數額，自應以上述方式估算其等之報酬。被害人丙○○共遭詐騙人民幣68,032元（以臺灣銀行公告之107年3月31日現金匯率4.55計算，共計309,546元，有臺灣銀行歷史牌告匯率查詢網頁影本附卷可稽），並經地下匯兌兌換為新臺幣而匯入臺灣後，被告丁○○、庚○○及乙○○因而分別獲得45,039元之報酬（計算式：309,546元×15%×97%＝45,039元）。然被告丁○○之辯護人於本院前審審理中陳明：就3名被害人（含被害人丙○○）部分，已支付和解金38萬餘元，連同被告黃俊龍支付35萬元，總共賠償73萬餘元（見本院前審卷第304頁），而委由被告丁○○之辯護人協助匯款美金5720元（承作匯率30.633）與告訴人李玉珍一節，有有永豐銀行匯款責賣匯水單、匯出匯款申請書影本可參（見本院前審卷第249、251頁）；另匯款人民幣57000元（參考匯率4.3247）與被害人丙○○部分，有永豐銀行匯款交易憑證、匯出匯款申請書影本可參（見本院前審卷第255頁）；匯款美金10000元（參考匯率30.408）與告訴人崔莉靖部分，有永豐銀行匯款責賣匯水單、匯出匯款申請書影本可參（見本院前審卷第259、261頁）。被告庚○○之辯護人陳稱：3名被告合計賠償70餘萬元，被告黃俊龍湊足23萬元，因另一被告無力支付，被告黃俊龍再補12萬元，共計35萬元，一併由被告丁○○之辯護人處理和解事宜等情（見本院原審卷第303頁），有匯款明細、帳戶資料、郵政跨行申請書影本為憑（見本院前審卷第321頁至第327頁），堪認被告丁○○、庚○○業已匯款賠償被害人丙○○、告訴人崔莉靖、李玉珍3人之損失，各該匯款與被害人丙○○、告訴人崔莉靖、李玉珍之金額已逾被告丁○○、庚○○所得款項，渠等2人已未保有犯罪所得，自無需諭知沒收。另被告乙○○部分未能賠償被害人丙○○之損失，就其上開計算所得45,039元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、就犯罪事實欄二所示部分，應予駁回上訴之理由：㈠至原審法院就被告戊○○、己○○此部分犯行，認均罪證明
確，依上揭論罪科刑法律規定，審酌被告2人不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖可輕鬆取得之不法利益，而共同加入本案詐欺集團，並分別為犯罪事實欄二所載之犯行，所為實無足取。惟念及被告等人犯後均坦承犯行，且被告2人均無犯罪經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好；並斟酌被告2人參與本案犯行之動機、程度、分工模式、尚未對被害人所造成實質之損害，與被告戊○○自稱學歷為大學肄業，從事弱電工程，月收入約3萬元，未婚，沒有小孩需扶養；被告己○○自稱學歷為高職肄業，從事冷氣裝修，月收入3萬元，未婚，沒有小孩需扶養之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審訴字卷二第79頁）等一切情狀，各量處有期徒刑6月，以示懲儆。又以被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前案紀錄表在卷可稽，且犯後均已坦承犯行，犯罪後態度尚佳，且係經介紹招募而參與，參與之犯行均尚未得逞，彼等年紀尚輕，因涉世未深、社會經驗尚淺，一時失慮致罹刑典，所犯均為未遂犯，尚未生實際的損害，影響社會秩序情節，更與既遂犯不同，經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，認渠等所宣告之刑以暫不執行為適當。另為兼收啟新及惕儆之效，應命渠等於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，除可消弭渠等對社會秩序已生之危害外，藉由義務勞務及法治教育之過程，引導分辨是非對錯，協助明瞭如何去珍惜並關懷自己、家人及其他族群，期使渠等能知法守法，並提升法治素養，以增進公共利益，及達刑罰教化之目的。爰均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，及依同條第2項第5款規定，命渠等應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及依同條項第8款規定，命應接受法治教育3場；並均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘渠等違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。另說明：扣案如附表一編號1、編號3、編號4所示之物，均由被告戊○○所持有，並供其為本案詐欺犯行所用之物；附表三編號1至3、編號5所示之物，均由被告己○○持有，並供其為本案詐欺犯行所用之物，此經被告戊○○、己○○分別於原審準備程序及審理中供述明確（見原審卷一第245頁、原審卷二第56頁至第57頁），並有前揭微信通訊軟體、教戰守則及通訊錄翻拍照片在卷可佐，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。至其餘扣案物並無證據證明與本案有關，故均不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨雖略以：本件被告2人所犯加重詐欺取財未
遂犯行，與參與犯罪組織犯行，應予分論併罰；縱認彼等所犯二罪，屬想像競合犯，應從重論以加重詐欺未遂罪論處，其於公平原則，亦應適用組織犯罪防制條第3條第3項規定，諭知強制工作云云。惟查被告等加入詐欺集團參與犯罪組織犯行，與首件加重詐欺犯行，應依想像競合犯法例，從重論以加重詐欺一罪，業如前述，並為目前實務通論。又本件被告2人固因貪圖擔任「一線機手」報酬之利益而參與詐欺集團之犯罪組織，但觀之彼等在犯罪分工中，活動固定在機房操作電腦、電話，實施詐騙行為，地位屬詐欺集團底層成員，分配利益低，被查緝風險甚高，其行為之嚴重性在組織中相對較低，在本案呈現之危險性非高，加以彼等實際未詐得任何款項，對於本身犯行均坦承錯誤，頗具悔意，本院認前開科刑之儆懲，已足以達到矯治目的所需，為符合比例原則，並無再令彼等受刑前強制工作之必要。因而，本件檢察官上訴所指，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第216條、第212條、第220條第2項、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官邱雲昌提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年1月6日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官楊欣怡法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳緯宇中華民國110年1月6日附錄法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼───────────┼───────────────┤│1│FUJITSU筆記型電腦1檯│由被告戊○○持有，供其為本案犯││││行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│2│IPhone手機1支（含門號│為被告戊○○所有，無證據證明與│││0000000000號SIM卡1張）│本案犯行有關│├──┼───────────┼───────────────┤│3│TAIWANMOBILE手機1支│由被告戊○○持有，供其為本案犯│││（含門號0000000000號│行所用之物│││SIM卡1張）││├──┼───────────┼───────────────┤│4│TAIWANMOBILE手機1支│由被告戊○○持有，供其為本案犯│││（含門號0000000000號│行所用之物│││SIM卡1張）││└──┴───────────┴───────────────┘附表二┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼───────────┼───────────────┤│1│ASUS筆記型電腦1檯（含│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││滑鼠、電源線）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│2│NOKIA手機1支（無SIM│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││卡，IMEI：000000000000│行所用之物│││946）││├──┼───────────┼───────────────┤│3│三星手機1支（含門號09│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││00000000號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│4│ASUS手機1支（無SIM卡│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││，IMEI：00000000000000│行所用之物│││5、000000000000000【││││起訴書誤載為0000000000││││78983、00000000000000││││1】）││├──┼───────────┼───────────────┤│5│三星手機1支（無SIM卡，│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││IMEI：0000000000000000│行所用之物│││4、00000000000000000）││├──┼───────────┼───────────────┤│6│ASUS手機1支（無SIM卡，│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││IMEI：000000000000000│行所用之物│││、000000000000000【起││││訴書誤載為000000000000││││83、000000000000000】││││）││├──┼───────────┼───────────────┤│7│ASUS手機1支（無SIM卡，│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││IMEI：000000000000000│行所用之物│││）││├──┼───────────┼───────────────┤│8│三星手機1支（無SIM卡│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││，IMEI經竄改）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│9│小米手機1支（含門號09│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││00000000號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│10│TAIWANMOBILE手機1支│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││（無SIM卡，IMEI：8650│行所用之物│││00000000000）││├──┼───────────┼───────────────┤│11│ASUS手機1支（無SIM卡│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││，IMEI：00000000000000│行所用之物│││、00000000000000）││├──┼───────────┼───────────────┤│12│Infocus手機1支（含門號│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││0000000000號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│13│ASUS手機1支（無SIM卡，│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││IMEI：000000000000000│行所用之物│││）││├──┼───────────┼───────────────┤│14│Infocus手機1支（含門號│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││0000000000號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│15│SUGAR手機1支（含門號│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││0000000000號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│16│CAT手機1支（含門號09│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││00000000號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│17│ASUS手機1支（無SIM卡│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││，IMEI：00000000000000│行所用之物│││9、000000000000000）││├──┼───────────┼───────────────┤│18│Infocus手機1支（無SIM│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││卡，IMEI：000000000000│行所用之物│││676、000000000000000）││├──┼───────────┼───────────────┤│19│門號0000000000號SIM卡│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││1張│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│20│NOKIA手機1支（含門號│由被告丁○○持有，供其為本案犯│││0000000000號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│21│現金新臺幣3萬7千5百元│無證據證明與本案犯行有關│└──┴───────────┴───────────────┘附表三┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼───────────┼───────────────┤│1│Lenovo筆記型電腦1檯│由被告己○○持有，供其為本案犯││││行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│2│紅米手機1支（含門號090│由被告己○○持有，供其為本案犯│││0000000號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│3│LG手機1支（含門號0905│由被告己○○持有，供其為本案犯│││510846號SIM卡1張）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│4│IPhone手機1支（含門號│為被告己○○所有，無證據證明與│││0000000000號SIM卡1張│本案犯行有關│││【起訴書誤載為00000000││││50】）││├──┼───────────┼───────────────┤│5│hTC手機1支（無SIM卡，│由被告己○○持有，供其為本案犯│││IMSI【起訴書誤載為IMEI│行所用之物│││】：000000000000000）││└──┴───────────┴───────────────┘附表四┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼───────────┼───────────────┤│1│ASUS白色筆記型電腦（起│由被告乙○○持有，供其為本案犯│││訴書誤載為黑色）│行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│2│ASUS黑色手機1支（含門│由被告乙○○持有，供其為本案犯│││號0000000000號SIM卡1張│行所用之物│││）││├──┼───────────┼───────────────┤│3│Iphone白色手機1支（含│由被告乙○○持有，供其為本案犯│││門號0000000000號SIM卡│行所用之物│││1張）││├──┼───────────┼───────────────┤│4│ASUS黑色手機1支（無SI│由被告乙○○持有，供其為本案犯│││M卡，IMEI：0000000000│行所用之物│││10668）││├──┼───────────┼───────────────┤│5│ASUS黑紅色行動電話（無│由被告乙○○持有，供其為本案犯│││SIM卡，IMEI：00000000│行所用之物│││0000000）││├──┼───────────┼───────────────┤│6│三星黑色行動電話（無SI│由被告乙○○持有，供其為本案犯│││M卡，IMEI：0000000000│行所用之物│││07096）││├──┼───────────┼───────────────┤│7│Iphone黑色手機1支（含│為被告乙○○所有，無證據證明與│││門號0000000000號SIM卡│本案犯行有關│││1張）││├──┼───────────┼───────────────┤│8│Iphone白色手機1支（含│為被告乙○○所有，無證據證明與│││門號0000000000號SIM卡│本案犯行有關│││1張）││└──┴───────────┴───────────────┘附表五┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼───────────┼───────────────┤│1│筆記型電腦1檯│由被告丁○○持有，供其為本案犯││││行所用之物│├──┼───────────┼───────────────┤│2│書籍10本│無證據證明與本案犯行有關│├──┼───────────┼───────────────┤│3│房屋租賃契約書1份│無證據證明與本案犯行有關│├──┼───────────┼───────────────┤│4│福建省社會保障銀聯卡3│無證據證明與本案犯行有關│││張││└──┴───────────┴───────────────┘